Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
Ricardo Lorenzetti

6 November 2009

Voto del Dr. Lorenzetti en la causa “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/ concurso preventivo”

Buenos Aires, 20 de octubre de 2009
Vistos los autos: “Sociedad Comercial del Plata S.A. y
otros s/ concurso preventivo”.
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Sala “D” de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la
de primera instancia, homologó el acuerdo preventivo presentado
por Sociedad Comercial del Plata S.A. y autorizó la enajenación
del 81% del paquete accionario de la concursada en Compañía
General de Combustibles a favor de un tercero, interpusieron
sendos recursos extraordinarios el Banco de la Provincia de
Buenos Aires y la Fiscal General ante la Cámara Nacional en
lo Comercial. Ambos recursos fueron concedidos con el alcance
que surge de fs. 9105/9111, y la Fiscal General acudió en queja
ante el Tribunal por estimar poco claro el auto de concesión.
La Procuradora Fiscal sostuvo los dos recursos interpuestos
por la Fiscal General y señaló que los fundamentos
de esa apelación dieron lugar a una denuncia penal promovida
por la mencionada magistrada y por el Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas.
2) Que la Fiscal General ante la Cámara Comercial
alega la existencia de cuestión federal en razón de la inadecuada
interpretación y aplicación de normas federales (decreto 677/01
y ley 17.811, el art. 42 de la Constitución Nacional y la Ley
de Defensa del Consumidor, en lo referente al consumidor
financiero), así como la arbitrariedad del fallo, que —según
expresa— se traduce en la violación de las garantías
constitucionales de propiedad, igualdad, debido proceso,
derechos de los extranjeros (art. 20) y en la transgresión de
los tratados internacionales de protección de inversiones
extranjeras. Sostiene que el pronunciamiento omite considerar
y resolver cuestiones conducentes, prescinde de pruebas
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decisivas y del derecho aplicable al caso y no resulta derivación
razonada de la ley vigente con aplicación a las circunstancias
de la causa, a la vez que se funda en aseveraciones dogmáticas
que sólo confieren al fallo un fundamento aparente.
3) Que el Banco de la Provincia de Buenos Aires invoca
igualmente la arbitrariedad del fallo, al que atribuye
manifiesto apartamiento de la solución legal del caso, al violar
lo dispuesto por concretas normas concursales y civiles.
Sostiene también que la cámara formula una incorrecta exégesis
de las normas, se basa en pautas de excesiva latitud y omite
el tratamiento de cuestiones conducentes, y expresa que lo
resuelto se traduce en la afectación confiscatoria de su derecho
de propiedad, a la vez que soslaya la realidad económica
resultante del pronunciamiento.
4) Que en la sentencia recurrida (fs. 7945/7980) la
cámara comercial resolvió que estaba sujeta a autorización
judicial, en los términos del artículo 16 de la ley 24.522,
la decisión de la concursada de autorizar un aumento de capital
en Compañía General de Combustibles S.A. y no ejercer el derecho
de suscripción preferente respecto de dicho aumento, por lo
cual su tenencia accionaria quedó reducida del 99,9% al 19%.
Sostuvo que esa operación, que había sido realizada sin contar
previamente con dicha autorización, afecta el activo de la
empresa y compromete su patrimonio, que es la prenda común de
los acreedores. Examinó después la conveniencia del negocio
y expresó que el precio pactado, de $ 70.000.000, resultaba
beneficioso para Compañía General de Combustibles S.A. —empresa
que también se halla en concurso preventivo— ya que al ingresar
esa suma, aportada por el tercero que suscribió el aumento de
capital al que había renunciado Sociedad Comercial del Plata,
obtenía financiamiento externo y directo para el pago íntegro
14
de la propuesta concordataria. A continuación, analizó si era
beneficioso para Sociedad Comercial del Plata mantener
solamente el 19% de la tenencia accionaria de Compañía General
de Combustibles, en lugar del 99,9% que tenía con anterioridad.
Indicó que se había intentado obtener el “valor de mercado”
de las acciones mediante el pedido de informes a la Bolsa de
Comercio y a dos estimadores designados de oficio por el juzgado
de primera instancia, pero señaló que la determinación de ese
valor “podría extenderse tanto en el tiempo como en la
profundidad y especialización de los cuantificadores”, lo que
excedía el marco del proceso concursal, que no podía dilatarse
indefinidamente en el tiempo. Sobre tales bases, expresó el
a quo que la cuestión sería abordada “de acuerdo con las
constancias de autos y la ponderación de las cuestiones técnicas
en función de la sana crítica” y, tras la mención de diversos
métodos para la valuación de empresas, refirió —con cita
doctrinaria— que una empresa vale lo que vale su patrimonio
neto (activo menos pasivo exigible), pero que el valor de este
patrimonio depende de la rentabilidad que se espera obtener
de él en el contexto de los negocios que prevea realizar la
empresa. Después de otras indicaciones de carácter técnico,
manifestó que una empresa petrolera in solvens no es igual a
otra que se encuentra concursada, y que ello incide en el precio
de las acciones y de la empresa en su conjunto. Tuvo en cuenta
la descalificación que sufrió Compañía General de Combustibles
por su endeudamiento y un proceso de desinversión que la llevó
a despojarse de parte de sus activos, así como la previsión
de una contingencia relativa a un crédito de elevado monto,
sujeto a arbitraje en los Estados Unidos, que habría frustrado
una venta anterior de la empresa. En tal contexto, admitió la
utilidad de ese aporte de capital en el marco de la homologación
del concordato ofrecido por Compañía General de Combustibles,
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para valorizar la empresa en función de un ulterior desempeño
con su situación financiera regularizada. Sin perjuicio de ello,
señaló que podría parecer “una óptica distorsionada confrontar
la suscripción de acciones por $ 70 millones equivalente al
81% del capital de CGC SA y su control, ante un patrimonio neto
proyectado post homologación en $ 970 millones…”, pero que
a pesar de esos reparos aquella suma podía ser razonable en
función del “cúmulo de contingencias asumidas por el nuevo socio
de una firma altamente endeudada y en concurso preventivo,
considerando los activos y rentabilidad futura con su
participación e inyección de capital” (fs. 7959/7960). Concluyó
que, más allá de considerar la conveniencia o no del negocio
en sí, cuestión sujeta a una dinámica comercial, resultaba
apropiado conferir la mentada autorización, en función de los
factores ponderados y de que un escenario de desarrollo y
valorización de las acciones no parecería posible sin la
capitalización en cuestión, dado que no aparecía probable que
Compañía General de Combustibles consiguiese mayor financiación
externa frente a su estructura de pasivos, ni que ésta fuese
aportada por Sociedad Comercial del Plata para ejercer su
derecho de suscripción preferente. Finalmente, juzgó que no
constituía un dato dirimente la participación de un ex director
de la concursada en la administración de uno de los fondos
controlantes de la nueva accionista.
5) Que, por otra parte, la cámara de apelaciones
confirmó la decisión de primera instancia que había homologado
la propuesta concordataria ofrecida por Sociedad Comercial del
Plata S.A. Rechazó, en primer término, las objeciones
efectuadas contra la asamblea de obligacionistas que votaron
el acuerdo, tanto en lo referente a su constitución, como al
mecanismo mediante el cual fue celebrada. Expresó en lo relativo
a la presentación del certificado de bloqueo de las obligaciones
16
negociables como condición para participar del acto
asambleario, que sólo cabía destacar “…que tal requisito,
cumplido por caso por un gran número de obligacionistas y de
personas físicas sin mayores inconvenientes, se encuentra
previsto por el decreto 677/01:31 con la intención de establecer
en forma concreta la titularidad del documento a efectos de
no obtener una espuria distorsión de la voluntad asamblearia”
(fs. 7964), frente a lo cual juzgó que el cuestionamiento debía
ser desestimado.
Al examinar los agravios que calificaban la propuesta
concordataria como abusiva y fraudulenta, y sin desconocer que
el acuerdo contenía cláusulas iguales para acreedores que se
encontraban en diferentes condiciones, ponderó el alto grado
de adhesiones expresado por los acreedores en moneda extranjera.
Señaló que la agrupación de acreedores en pesos con
acreedores en moneda extranjera en una sola categoría de modo
que la votación imponga a estos últimos una quita adicional,
no consentida, “representa, a priori, una situación abusiva
que afecta elementales pautas de mérito de un acuerdo preventivo
(cciv. 953 y 1071)”. Añadió que, por ese motivo, había solicitado
a los síndicos información complementaria en relación con la
integración cuantitativa y cualitativa de las mayorías del
acuerdo. Sobre la base de tales datos, concluyó que el 75%,
computado por capital, de los acreedores en moneda extranjera,
había prestado su conformidad al acuerdo, lo que estimó
“suficiente para concluir que no ha mediado una discriminación
arbitraria por parte de la concursada, ni ha existido un
ejercicio abusivo del derecho de aceptar una propuesta por parte
de una mayoría de acreedores con créditos en pesos, por sobre
los derechos de propiedad de los acreedores quirografarios
concurrentes con acreencias en dólares estadounidenses” (fs.
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7973). Con relación a la magnitud de la quita ofrecida en la
propuesta, estimó evidente “la relatividad que surge de la
ponderación de una propuesta disociada, de la complejidad que
contiene este concurso, en función de la firma deudora y de
su vinculación con el conjunto que conforma con Compañía General
de Combustibles S.A. y Tren de la Costa S.A.” (fs. 7974). Destacó
que el art. 52 inc. 4 de la ley de concursos establece la
exclusión de una propuesta abusiva, cuyo análisis no debe
limitarse sólo a la quita, si esto no ha sido lo único planteado
como solución a la cesación de pagos. Puntualizó que resulta
perturbador el dato objetivo de una propuesta de acuerdo que
contiene una quita del 80%, tal como fue reconocido por la
concursada en varias presentaciones, si es tomado aisladamente,
pero que “la combinación de factores es mucho más compleja que
cotejar si una quita del 80% es más que una del 40% o del 60%”
(fs. 7975). Tuvo en cuenta la calidad de sociedad “holding”
de la concursada, con participaciones en dos sociedades también
concursadas y expresó que “debe considerarse que no es sólo
una quita importante del 80%, sino que representa, en gran
medida, una abrupta reorganización de la sociedad, con una
capitalización de $ 400.000.000, la incorporación de nuevos
socios y una recomposición elíptica de su relación con las
sociedades vinculadas y la entrega de bonos o valores
convertibles en acciones, con un ‘precio’ fluctuante y
actualmente imponderable en forma concreta” (fs. 7975). Aludió
a la dinámica económica, financiera y concursal en la cual dicha
propuesta se encuentra inmersa, destacó su aceptación por una
“importante mayoría de capital y por una suficiente mayoría
de personas”, a la vez que señaló que no se había invocado que
un procedimiento de cramdown pudiera aportar una solución mejor
y que una hipotética quiebra podría contar con un valor de
realización aun menor al de una propuesta compleja como la
18
examinada. Agregó que no surgía de las actuaciones que la
concursada pudiese presentar una propuesta más beneficiosa para
los acreedores que la formulada y que, por el contrario “surge
como dato palmario acerca de su flujo de fondos que ha declinado
su participación de control en CGC S.A. —Compañía General de
Combustibles— para capitalizarla con la integración de un nuevo
socio” (fs. 7976).
6) Que la Fiscal General ante la Cámara Nacional en
lo Comercial cuestiona el pronunciamiento recurrido por haber
omitido el debido tratamiento del planteo introducido en el
punto 5.5 de su dictamen, en cuanto argumenta que las decisiones
recaídas —las que puntualiza— desnaturalizaron la conformación
de la asamblea de bonistas. Asimismo se agravia contra la
autorización concedida ex post facto por la cámara a la
concursada, con respecto a la decisión de aumentar el capital
de Compañía General de Combustibles y no suscribir ese aumento,
operación que considera una verdadera licuación del paquete
accionario de Sociedad Comercial del Plata. Imputa al a quo
haber incurrido en contradicción porque, a pesar de que tenía
presente que el valor de esa tenencia accionaria era muy superior
al pagado, autorizó, sin pruebas, la transferencia. También
atribuye falta de coherencia al tribunal porque reconoció que
no había en la causa suficientes elementos de juicio para
resolver, no obstante lo cual igualmente decidió la cuestión,
en perjuicio de los acreedores. Recuerda que en su dictamen
de fs. 7689/7701 sostuvo que, dado que la operación ya había
sido efectuada, el otorgamiento de autorización para celebrarla
configuraba una cuestión abstracta y que sólo cobraría
virtualidad en caso de decretarse la quiebra, ocasión en que
podrían resultar aplicables los arts. 119 y 173 de la ley de
concursos, que habilitan las acciones persecutorias y de
responsabilidad. Agrega que lo resuelto por la cámara tiene
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un efecto decisivo para sanear un acto fraudulento, ya que el
art. 121 de la ley de concursos establece que el art. 119 de
la misma ley, que regula la acción de revocatoria concursal,
no es aplicable respecto de los actos de disposición otorgados
en el concurso con autorización judicial.
Expresa la Fiscal que la operación cuestionada no
es en realidad una venta de acciones, sino una voluntaria
reducción de la participación accionaria de la concursada, que
produce la licuación de su activo, cuya integridad debía ser
preservada como garantía común de los acreedores. Celebrado
ya ese acto, reitera que no cabía sino, en caso de quiebra,
intentar las acciones pertinentes en defensa de los acreedores,
pero puntualiza que en ese contexto legal lo que no correspondía
hacer era declarar la eficacia de la operación, por lo que
solicita la descalificación de lo resuelto en tal sentido por
la cámara. Al respecto, pone de relieve lo que considera una
nueva falta de congruencia en que habría incurrido el tribunal
a quo, al conferir una autorización que nunca había sido
requerida por la concursada.
7) Que la Fiscal General se agravia también contra
la decisión de homologar una propuesta que califica como abusiva
y fraudulenta. Imputa a la cámara omisión de tratamiento de
numerosas cuestiones planteadas en su dictamen respecto de la
asamblea de obligacionistas, entre las que destaca la falta
de consideración de las irregularidades relativas a la
asistencia de los bonistas y su registro, que quedó en manos
de la concursada, sin control del juzgado. Manifiesta que
tampoco recibió tratamiento la alegación de que el edicto de
convocatoria no contenía ninguna especificación acerca del
otorgante del certificado de bloqueo para asistir a la asamblea,
lo que fue modificado por una decisión posterior de la jueza
de primera instancia —no publicada— en la que se exigió que
20
fuera otorgado por la entidad depositaria, con lo que se
convirtió en un requisito de imposible concreción. Expresa
que ello afecta sustancialmente el cómputo de mayorías y
puntualiza diversos errores que no fueron tratados por el a
quo. Afirma que la propuesta homologada por el a quo es
claramente abusiva y violatoria del art. 43 de la ley de
concursos, en tanto los acreedores en moneda nacional votaron
una quita que ellos no sufrirán y que sólo perjudicará a los
acreedores en moneda extranjera. Señala la omisión en considerar
la merma real que sufrieron los créditos, por la que —según
afirma— la acreencia del Banco de la Provincia de Buenos Aires
quedó reducida al 0,66% de su valor, a semejanza del crédito
perteneciente al Banco de la Nación Argentina. Estima que, como
consecuencia de ello, existe una pérdida de 160 millones de
dólares para el sector público. Sostiene también que se han
computado mayorías ficticias y que las consideraciones
formuladas por la cámara para homologar la propuesta no se
corresponden con las constancias de la causa, siendo tales
fundamentos artificiosos y carentes de contenido, pues no
indican nada acerca del valor real de la propuesta.
8) Que el Banco de la Provincia de Buenos Aires
solicita la descalificación de lo resuelto por aplicación de
la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad y expresa
que la cámara ha incurrido en apartamiento manifiesto de la
solución legal del caso, por no haber aplicado el art. 52 inc.
4 de la ley de concursos, que veda la homologación de la propuesta
abusiva o fraudulenta. Señala que el a quo ha transgredido los
principios concursales, en tanto sólo tuvo en cuenta la
protección de la empresa, evitando su quiebra, a la vez que
desatendió los derechos de los acreedores. También puntualiza
que la cámara ignoró el art. 43 de la ley de concursos, que
prohíbe que el acuerdo contemple cláusulas distintas para
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acreedores de la misma categoría —lo que, en el caso, se
efectivizó en perjuicio de los acreedores en moneda extranjera—
y advierte que la quita que sufrió su crédito oscila entre el
99,34% y el 85,2%, según se entienda que se le aplica o no la
pesificación legal. Manifiesta que el trato discriminatorio
respecto de los créditos en moneda extranjera se traduce en
la proporción de 3 a 1 si se entiende expresada la deuda en
dólares y, si se la pesifica, se la priva de la aplicación del
CER.
Imputa asimismo a la cámara haber efectuado una
exégesis incorrecta de las normas y aplicado pautas de excesiva
latitud, al valorar la propuesta prescindiendo de las pautas
objetivas de la magnitud de la quita y de la espera, apoyándose
en meras consideraciones generales, como la “condición de la
persona”, o la “abrupta reorganización de la sociedad”, y
empleando frases carentes de contenido concreto. Estima errado
el razonamiento que pondera la eventual capitalización de deudas
mediante su conversión en acciones como un beneficio, pues
entiende que no se trata de un aporte de “fondos frescos” sino
un aumento de capital eventual, que deja al acreedor igualmente
insatisfecho. Cuestiona que la cámara asigne a la acreedora
la carga de demostrar si hubiese estado en mejor situación en
caso de quiebra —lo que califica de absurdo— y puntualiza que
tales argumentos sólo apuntan a licuar el pasivo de la concursada
y liberarla de sus deudas. También atribuye al a quo omisión
en el tratamiento de cuestiones conducentes, señalando que tomó
por válida la afirmación de que la quita era del 80%, sólo porque
lo alegaba la concursada, sin examinar lo acontecido respecto
del crédito de la apelante. Se agravia asimismo de la falta
de tratamiento de su planteo referente a que no está alcanzado
por la pesificación y expresa que el fallo tiene efectos
confiscatorios respecto de su propiedad, a la vez que prescinde
22
de la realidad económica en que se proyecta tal decisión.
9) Que esta Corte se ha pronunciado reiteradamente
en favor de la aplicación de un criterio amplio, fundado en
la garantía de la defensa en juicio, cuando la ambigüedad de
los términos de la concesión del recurso extraordinario suscita
dudas acerca de su alcance, aun cuando no se hubiese interpuesto
queja sobre el punto (Fallos: 321:3620; 322:3030; 325:1454;
327:4227; 328:1390, entre muchos otros). Tal doctrina resulta
de aplicación al sub lite, en atención a que la cámara concedió
ambos recursos sin limitar su alcance, por lo que es procedente
acceder al tratamiento de las dos apelaciones deducidas.
Por otra parte, es doctrina de este Tribunal que,
al alegarse en el recurso extraordinario tanto arbitrariedad
como cuestión federal, corresponde examinar inicialmente la
primera, dado que de existir esa tacha, en rigor no habría
sentencia propiamente dicha (Fallos: 324:3394, 3774; 325:279;
327:2163, entre otros).
10) Que el examen de admisibilidad de los recursos
presentados por la Fiscal General y el Banco de la Provincia
de Buenos Aires, fundados en la arbitrariedad de la sentencia
homologatoria de un acuerdo en materia concursal debe ser
extremadamente restrictivo por las siguientes razones.
En primer lugar, porque ha dicho esta Corte que las
cuestiones que se suscitan en torno a los hechos, prueba, e
interpretación de derecho común y procesal constituyen, por
vía de principio, facultades de los jueces de la causa y no
son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria
(Fallos: 264:301; 312:292; 315:1574, entre muchos otros). En
este sentido, cabe considerar que numerosas cuestiones planteadas
en la vía recursiva son de derecho común, muchas de ellas
opinables y otras fuera del alcance de comprobación por parte
de esta Corte.
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En segundo lugar, porque la noción de arbitrariedad
requiere la identificación de un defecto grave de fundamentación
o de razonamiento que torne ilusorio el derecho de defensa o
conduzca a la frustración del derecho federal invocado (Fallos:
310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error
o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común
(Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia
pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676).
En tercer lugar, y como consecuencia de lo dicho,
sólo cabe considerar configurado un supuesto de arbitrariedad
en estos casos cuando se encuentre afectada la garantía de la
defensa en juicio y debido proceso, exigiendo que las sentencias
sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa (Fallos: 315:1574 y sus citas; 316:1141; 324:2542 y sus
citas, entre muchos otros), o cuando se compruebe una afectación
sustancial del crédito como consecuencia del ejercicio abusivo
del derecho contrariando los fines que la ley tuvo en miras
al establecer este instituto.
Que los recursos deducidos en el presente caso se
refieren a cuestiones de hecho, prueba o bien a diferencias
de opinión, por lo que en estos aspectos son inadmisibles
conforme se dijo en primer y segundo lugar. Pero existen dos
aspectos vinculados al tercer punto, es decir, al debido proceso
y al ejercicio abusivo del derecho con grave afectación de la
propiedad, que deben ser considerados por esta Corte.
11) Que la tutela del debido proceso, en este caso,
significa que los jueces deben dedicar especial cuidado a
garantizar los procedimientos destinados a obtener la expresión
del consentimiento positivo o negativo, pero con información
transparente, comprensible y sin obstáculos para expresarla,
de una mayoría sustancialmente representativa de la voluntad
24
de los acreedores.
Que, en tal sentido, resulta apropiado abordar el
análisis del agravio expuesto en primer término por la Fiscal
General —conformación de la asamblea de bonistas—, en razón
de que dicha cuestión incide sustantivamente en el desarrollo
ulterior del proceso y lo condiciona en su devenir. Al respecto,
cabe precisar que el a quo se limitó a señalar que la necesidad
de presentar un certificado de bloqueo emitido por las entidades
depositarias, como condición para participar en la asamblea,
respondía al cumplimiento de un requisito previsto en el decreto
677/01 y a la intención de establecer en forma concreta la
titularidad del documento a efectos de no obtener una espuria
distorsión de la voluntad asamblearia, y que, en el caso, fue
cumplido por un gran número de obligacionistas y de personas
físicas sin mayores inconvenientes (fs. 7964).
Este fundamento corresponde confrontarlo con el
argumento expuesto por la Fiscal General atinente a la imposibilidad
de que el certificado de bloqueo fuera otorgado por
la entidad depositaria, tal como lo ordenó la jueza de primera
instancia en la resolución posterior a la que fue publicada
por edictos (providencias de fs. 3902/3909 y 5608), como así
con el señalamiento de que mediante la decisión de fs. 5593/5596
la jueza permitió el ingreso de bonistas que no contaban con
el certificado requerido, ya que éste había sido emitido a favor
de la entidad intermediaria y no del bonista, cuya tenencia
sólo era identificada mediante otro certificado emitido por
aquélla, al tiempo que denegó el registro de otros bonistas
que no contaban con el recaudo exigido, sino que sólo habían
obtenido el certificado de bloqueo emitido por la entidad
intermediaria.
12) Que, más allá del recaudo normativo referido en
el fallo, el cuestionamiento concierne al modo de implementación
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en el contexto de este proceso universal. Por lo cual, la
respuesta dada por la alzada, con la escueta mención del
cumplimiento por un gran número de obligacionistas y de personas
físicas, resulta dogmática.
Sin embargo, debe considerarse que este Tribunal ha
señalado reiteradamente que la sentencia constituye un todo
indivisible demostrativo de una unidad lógico-jurídica, en que
la parte dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria
del análisis de los presupuestos fácticos y normativos
efectuados en su fundamentación (Fallos: 315:2291; 321: 1642,
entre muchos otros). Del mismo modo, no cabe sino entender que
ese criterio no autoriza antagonismos entre las afirmaciones
vertidas en los considerandos que la integran.
Desde este enfoque, cabe advertir que si bien el a
quo refirió el cumplimiento por un gran número de bonistas,
a continuación, no explicitó el sustento de tal valoración,
con lo cual adolece del fundamento indispensable. Dicha aseveración
no puede desvincularse del análisis que efectuó al tratar
los agravios relativos a la abusividad de la propuesta (fs.
7972/7973), en razón de que este último —aun cuando referido
a una cuestión distinta— concierne a la entidad del capital
representado en la asamblea por los bonistas que
adhirieron a la propuesta frente al total verificado por quienes
revestían igual condición. Es decir, esa ponderación de la
cámara es la que informaría el presupuesto de aquella afirmación
inicial.
Ahora bien, este fundamento se asienta en parámetros
cuestionables. En efecto, la alzada señaló que “fueron
verificados créditos de obligacionistas en un total de U$S
30.897.937,80 (fs. 7833)” cuando en realidad la suma total
asciende a U$S 258.638.960,72 (conf. sentencia verificatoria
de fs. 2642/2726, decisiones complementarias e informes de las
26
sindicaturas de fs. 7806 y 7906 vta.). Por ende, la cámara supuso
que casi el 90% del total del capital verificado por los bonistas
había adherido a la propuesta cuando, tomando las cifras de
los indicadores mencionados y de acuerdo con el razonamiento
del propio tribunal, sólo lo había hecho menos del 11%.
13) Que los planteos efectuados por la Fiscal General
al respecto, resultan relevantes en tanto el proceso concursal,
como última ratio preventiva que procura remediar el estado
de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección
de la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores,
requiere indispensablemente de una absoluta transparencia en
los actos que lo conforman y, particularmente, en todo aquello
que hace a la captación de buena fe del voto de los acreedores,
de manera que no puede convertirse en una carrera de obstáculos
para quienes deben concurrir a fin de ejercer sus derechos,
en la que se introducen imprevistamente exigencias que no han
sido exteriorizadas con la publicidad propia a la naturaleza
del andamiento, y restringen los medios tendientes a consumar,
acabadamente, las facultades inherentes a la decisión de aceptar
o no la propuesta.
Que, en ese orden, todo aquello que informa al
procedimiento previo y tiene como punto culminante la expresión
de la libre voluntad de los acreedores reviste una trascendental
relevancia, en la medida que constituye uno de los pilares
atinentes a la protección del crédito y, como tal, atiende al
derecho de propiedad contemplado constitucionalmente (art. 17
de la Constitución Nacional). Estos institutos resultan
afectados cuando se implementan arbitrios que persiguen un orden
meramente ritual y desvirtúan la posibilidad del ejercicio del
derecho a conformar o no el acuerdo, pues en la realidad implica
una lesión a la defensa en juicio y al debido proceso (art.
18 de la Constitución Nacional) que arrojaría serias dudas sobre
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el resultado aparentemente obtenido, situación que no se
compadece con aquello que, en forma prístina, el ordenamiento
concursal exige.
Que, sobre tales bases, corresponde establecer que
la cámara omitió el examen del planteo oportunamente propuesto,
al no analizar los extremos conducentes para abordar los
agravios de la Fiscal General relativos a la convocatoria de
la asamblea de bonistas, cuestión cuya relevancia queda evidenciada
por los efectos que propaga, en el caso, respecto de
la aceptación del acuerdo y, por ende, descalificar el fallo
por aplicación de la conocida doctrina de esta Corte en materia
de arbitrariedad de sentencias.
Que las deficiencias referidas impiden conocer
circunstanciadamente un elemento de insustituible valor, en
el contexto de cuestiones mayoritariamente reguladas por el
derecho común y doctrinariamente opinables, para configurar
materia susceptible de comprensión en los términos señalados
en el considerando 12 del presente, circunstancias que obstan
al análisis de los restantes agravios expresados por la Fiscal
General.
14) Que conforme lo dicho y sin que sea necesario
decidir sobre cuestiones de hecho controvertidas, existe una
duda razonable sobre la transparencia de la información y sobre
los obstáculos que encontraron los acreedores para expresar
su voluntad. La duda sobre el cumplimiento de los recaudos del
debido proceso no debe resolverse en contra de los titulares
de ese derecho fundamental y mucho menos cuando ello trae como
consecuencia una afectación sustancial del derecho de crédito.
Estas diferencias planteadas y las dudas que ello
genera deberían haber sido suficientes como para que el Tribunal
reconsiderara los medios para lograr una clara, transparente
e incuestionable expresión de la voluntad de los acreedores,
28
y no lo hizo, con afectación del derecho al debido proceso.
15) Que el segundo elemento que tipifica la arbitrariedad
en el caso es la afectación sustancial del crédito
derivado de un ejercicio abusivo del derecho del deudor concursado,
contrariando la finalidad económico-social de dicho
instituto. Este aspecto fue expresamente planteado por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires.
En el análisis del abuso del derecho relacionado con
la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el
juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio
de su derecho, ha contrariado la finalidad económico-social
de aquél, que está dada no sólo por la conservación de la empresa
como fuente de producción y trabajo sino que también está
definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho
de los acreedores.
Que, al margen de la diversidad de circunstancias
con el precedente de Fallos: 330:834, no cabe duda alguna que
el principio derivado del abuso del derecho es aplicable,
también, al caso de autos.
Dicho principio jurídico es una cláusula general que
no contiene una determinación precisa, pero obliga al juez a
realizar un juicio de ponderación para lograr su mayor
satisfacción en la medida compatible con otros principios
competitivos, máxime cuando la mediación de la conformidad de
los acreedores resulta una condición necesaria pero no suficiente
para obtener la homologación, en un contexto donde
existían razones poderosas como para dudar de una adecuada
representación conforme se puso de manifiesto en los
considerandos anteriores.
Por lo tanto, el a quo debió ejercer un control
sustancial de la propuesta y denegar su aprobación si la
consideraba abusiva o en fraude a la ley.
S. 620. XLII.
S. 467. XLII.
RECURSO DE HECHO
Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/
concurso preventivo.
29
16) Que, al realizar el referido juicio no puede
prescindirse de las situaciones jurídicas abusivas creadas por
el entrelazamiento de un cúmulo de derechos guiados por una
estrategia contraria a la buena fe, las buenas costumbres o
los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos. En las
costumbres negociales que se utilizan actualmente, puede
ocurrir que no se observe un uso disfuncional en cada uno de
los derechos, pero ello aparece con claridad cuando se valora
el contexto situacional que es creado por el autor para desnaturalizar,
obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad
de su contraparte.
La situación es, desde el punto de vista fáctico,
un contexto que impide o limita la capacidad de elección, que
es lo que ha ocurrido claramente en el caso conforme con lo
señalado en los considerandos 11 a 14. Una situación jurídica
abusiva crea un entrelazamiento de derechos que producen falta
de transparencia informativa, obstáculos para la expresión de
la voluntad, y permiten consolidar una propuesta que no sería
aprobada si tales restricciones no hubieran existido.
De esta manera, y sin que sea necesario examinar
elementos de hecho, está claro que en el procedimiento seguido
para la aprobación de la propuesta han operado una serie de
factores que confluyeron en la limitación de las facultades
de los acreedores y que, como resultado de ello, la propuesta
que debieron aceptar —tomando en cuenta sus términos y
modalidades— afecta de un modo sustancial el derecho de crédito
y, en esas condiciones, delimita el agravio que hace a la
procedencia del recurso extraordinario deducido por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires.
Por ello, con el alcance indicado, se declaran procedentes
los recursos extraordinarios deducidos por la Fiscal General
y el Banco de la Provincia de Buenos Aires y se deja sin efecto
30
el fallo recurrido, con costas. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. En atención a lo
decidido en la presente, resulta inoficioso el tratamiento del
recurso de hecho S.467.XLII, lo que así se declara. Notifíquese
y remítanse los autos principales, previa agregación de copias
certificadas del pronunciamiento a la queja, cuyo archivo se
dispone. RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
(seg̼n su voto)- CARLOS S. FAYT РENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)- E. RAUL
ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

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