Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Naci髇 Argentina
Ricardo Lorenzetti

30 November 2009

Encuentro con Benedicto XVI

Encuentro con el Sumo Pont铆fice Benedicto XVI, con motivo del acto por los 25 a帽os de la firma del laudo papal que puso fin al conflicto entre Argentina y Chile (Foto: TELAM)

Encuentro con el Sumo Pont铆fice Benedicto XVI, con motivo del acto por los 25 a帽os de la firma del laudo papal que puso fin al conflicto entre Argentina y Chile (Foto: TELAM)

17 November 2009

Se acaba de presentar la edici贸n brasile帽a del libro “Teoria de la Decisi贸n Judicial”, del Dr. Lorenzetti. Compartimos la portada y el pr贸logo de Claudia Lima Marques y Bruno Miragem…

Teoria de la Decisi贸n Judicial, edici贸n brasile帽a, a帽o 2009

Teoria de la Decisi贸n Judicial, edici贸n brasile帽a, a帽o 2009

Pref谩cio – Teor铆a de la Decisi贸n Judicial, edici贸n brasile帽a, a帽o 2009. Descargar

13 November 2009

El Gobierno de Italia condecor贸 al Dr. Lorenzetti con el m谩ximo grado de la Orden de la Estrella de la Solidaridad

Entrega de la "Orden de la Estrella de la Solidaridad Italiana", Buenos Aires, 12/11/09
Condecoraci贸n Lorenzetti Embajada de Italia, Buenos Aires, 12/11/09
La entrega de la distinci贸n se realiz贸 este jueves 12 de noviembre, a las 19, en la Residencia del saliente embajador italiano en nuestro pa铆s, Stefano Ronca. Se trata del m谩ximo grado del Orden de la Estrella de la Solidaridad Italiana (”Grande Ufficiale dell’Ordine della Stella della Solidariet谩 italiana”) que otorga el Gobierno de Italia desde 1947 a personalidades destacadas del mundo, siendo la m谩s antigua y de mayor nivel que otorga Italia a personalidades de la sociedad civil por sus m茅ritos personales. Es entregada directamente por el presidente de Italia, luego de un proceso de evaluaci贸n del ministerio de Relaciones Exteriores de ese pa铆s . La orden tiene tres grados y en este caso se ha concedido el m谩ximo grado, que es el 鈥淕ran Oficial鈥.

La entrega tuvo lugar en la residencia del embajador Stefano Ronca, quien manifest贸 que la condecoraci贸n se fund贸 en los antecedentes acad茅micos del Dr Ricardo Lorenzetti, en su proyecci贸n internacional como jurista, en el rol que le dado a la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n. En el discurso de agradecimiento, el Dr Lorenzetti resalt贸 el valor que tuvieron los inmigrantes que llegaron al pais, que trabajaron duramente y todos los d铆as para construir un pais mejor y en paz, fortaleciendo la convivencia entre todos los grupos. Se帽al贸 asimismo la relevancia que tienen las comunidades de inmigrantes y las organizaciones sociales que los representan, que son la gran fortaleza que tiene nuestro pais. Finalmente, agradeci贸 el apoyo que dio el gobierno de Italia en 茅pocas dif铆ciles de la Argentina, y brind贸 un reconocimiento al trabajo realizado por el embajador Ronca en nuestro pais.Estuvieron presentes embajadores de casi todas las representaciones diplom谩ticas del pais, as铆 como representantes de asociaciones y comunidades italianas existentes en el pais.

10 November 2009

Sociedad Interamericana de Prensa. Conferencia del doctor Lorenzetti en el panel “Nuevas tendencias en la jurisprudencia latinoamericana sobre la libertad de prensa”

9 November 2009

Ricardo Lorenzetti ser谩 distinguido con el Profesorado Honoris Causa

Viernes 27/11/2009
El 27/11 el Dr. Lorenzetti ser谩 distinguido con el Profesorado Honoris Causa de la Universidad de la Patagonia San Juan Bosco, en su sede de Puerto Madryn.

7 November 2009

Mensaje de bienvenida del Dr. Ricardo Lorenzetti

6 November 2009

Voto del Dr. Lorenzetti en la causa “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/ concurso preventivo”

Buenos Aires, 20 de octubre de 2009
Vistos los autos: “Sociedad Comercial del Plata S.A. y
otros s/ concurso preventivo”.
Considerando:
1潞) Que contra la sentencia de la Sala 鈥淒鈥 de la C谩mara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la
de primera instancia, homolog贸 el acuerdo preventivo presentado
por Sociedad Comercial del Plata S.A. y autoriz贸 la enajenaci贸n
del 81% del paquete accionario de la concursada en Compa帽铆a
General de Combustibles a favor de un tercero, interpusieron
sendos recursos extraordinarios el Banco de la Provincia de
Buenos Aires y la Fiscal General ante la C谩mara Nacional en
lo Comercial. Ambos recursos fueron concedidos con el alcance
que surge de fs. 9105/9111, y la Fiscal General acudi贸 en queja
ante el Tribunal por estimar poco claro el auto de concesi贸n.
La Procuradora Fiscal sostuvo los dos recursos interpuestos
por la Fiscal General y se帽al贸 que los fundamentos
de esa apelaci贸n dieron lugar a una denuncia penal promovida
por la mencionada magistrada y por el Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas.
2飩) Que la Fiscal General ante la C谩mara Comercial
alega la existencia de cuesti贸n federal en raz贸n de la inadecuada
interpretaci贸n y aplicaci贸n de normas federales (decreto 677/01
y ley 17.811, el art. 42 de la Constituci贸n Nacional y la Ley
de Defensa del Consumidor, en lo referente al consumidor
financiero), as铆 como la arbitrariedad del fallo, que 鈥攕eg煤n
expresa鈥 se traduce en la violaci贸n de las garant铆as
constitucionales de propiedad, igualdad, debido proceso,
derechos de los extranjeros (art. 20) y en la transgresi贸n de
los tratados internacionales de protecci贸n de inversiones
extranjeras. Sostiene que el pronunciamiento omite considerar
y resolver cuestiones conducentes, prescinde de pruebas
S. 620. XLII.
S. 467. XLII.
RECURSO DE HECHO
Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/
concurso preventivo.
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decisivas y del derecho aplicable al caso y no resulta derivaci贸n
razonada de la ley vigente con aplicaci贸n a las circunstancias
de la causa, a la vez que se funda en aseveraciones dogm谩ticas
que s贸lo confieren al fallo un fundamento aparente.
3飩) Que el Banco de la Provincia de Buenos Aires invoca
igualmente la arbitrariedad del fallo, al que atribuye
manifiesto apartamiento de la soluci贸n legal del caso, al violar
lo dispuesto por concretas normas concursales y civiles.
Sostiene tambi茅n que la c谩mara formula una incorrecta ex茅gesis
de las normas, se basa en pautas de excesiva latitud y omite
el tratamiento de cuestiones conducentes, y expresa que lo
resuelto se traduce en la afectaci贸n confiscatoria de su derecho
de propiedad, a la vez que soslaya la realidad econ贸mica
resultante del pronunciamiento.
4飩) Que en la sentencia recurrida (fs. 7945/7980) la
c谩mara comercial resolvi贸 que estaba sujeta a autorizaci贸n
judicial, en los t茅rminos del art铆culo 16 de la ley 24.522,
la decisi贸n de la concursada de autorizar un aumento de capital
en Compa帽铆a General de Combustibles S.A. y no ejercer el derecho
de suscripci贸n preferente respecto de dicho aumento, por lo
cual su tenencia accionaria qued贸 reducida del 99,9% al 19%.
Sostuvo que esa operaci贸n, que hab铆a sido realizada sin contar
previamente con dicha autorizaci贸n, afecta el activo de la
empresa y compromete su patrimonio, que es la prenda com煤n de
los acreedores. Examin贸 despu茅s la conveniencia del negocio
y expres贸 que el precio pactado, de $ 70.000.000, resultaba
beneficioso para Compa帽铆a General de Combustibles S.A. 鈥攅mpresa
que tambi茅n se halla en concurso preventivo鈥 ya que al ingresar
esa suma, aportada por el tercero que suscribi贸 el aumento de
capital al que hab铆a renunciado Sociedad Comercial del Plata,
obten铆a financiamiento externo y directo para el pago 铆ntegro
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de la propuesta concordataria. A continuaci贸n, analiz贸 si era
beneficioso para Sociedad Comercial del Plata mantener
solamente el 19% de la tenencia accionaria de Compa帽铆a General
de Combustibles, en lugar del 99,9% que ten铆a con anterioridad.
Indic贸 que se hab铆a intentado obtener el “valor de mercado”
de las acciones mediante el pedido de informes a la Bolsa de
Comercio y a dos estimadores designados de oficio por el juzgado
de primera instancia, pero se帽al贸 que la determinaci贸n de ese
valor “podr铆a extenderse tanto en el tiempo como en la
profundidad y especializaci贸n de los cuantificadores”, lo que
exced铆a el marco del proceso concursal, que no pod铆a dilatarse
indefinidamente en el tiempo. Sobre tales bases, expres贸 el
a quo que la cuesti贸n ser铆a abordada “de acuerdo con las
constancias de autos y la ponderaci贸n de las cuestiones t茅cnicas
en funci贸n de la sana cr铆tica” y, tras la menci贸n de diversos
m茅todos para la valuaci贸n de empresas, refiri贸 鈥攃on cita
doctrinaria鈥 que una empresa vale lo que vale su patrimonio
neto (activo menos pasivo exigible), pero que el valor de este
patrimonio depende de la rentabilidad que se espera obtener
de 茅l en el contexto de los negocios que prevea realizar la
empresa. Despu茅s de otras indicaciones de car谩cter t茅cnico,
manifest贸 que una empresa petrolera in solvens no es igual a
otra que se encuentra concursada, y que ello incide en el precio
de las acciones y de la empresa en su conjunto. Tuvo en cuenta
la descalificaci贸n que sufri贸 Compa帽铆a General de Combustibles
por su endeudamiento y un proceso de desinversi贸n que la llev贸
a despojarse de parte de sus activos, as铆 como la previsi贸n
de una contingencia relativa a un cr茅dito de elevado monto,
sujeto a arbitraje en los Estados Unidos, que habr铆a frustrado
una venta anterior de la empresa. En tal contexto, admiti贸 la
utilidad de ese aporte de capital en el marco de la homologaci贸n
del concordato ofrecido por Compa帽铆a General de Combustibles,
S. 620. XLII.
S. 467. XLII.
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concurso preventivo.
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para valorizar la empresa en funci贸n de un ulterior desempe帽o
con su situaci贸n financiera regularizada. Sin perjuicio de ello,
se帽al贸 que podr铆a parecer “una 贸ptica distorsionada confrontar
la suscripci贸n de acciones por $ 70 millones equivalente al
81% del capital de CGC SA y su control, ante un patrimonio neto
proyectado post homologaci贸n en $ 970 millones…”, pero que
a pesar de esos reparos aquella suma pod铆a ser razonable en
funci贸n del “c煤mulo de contingencias asumidas por el nuevo socio
de una firma altamente endeudada y en concurso preventivo,
considerando los activos y rentabilidad futura con su
participaci贸n e inyecci贸n de capital” (fs. 7959/7960). Concluy贸
que, m谩s all谩 de considerar la conveniencia o no del negocio
en s铆, cuesti贸n sujeta a una din谩mica comercial, resultaba
apropiado conferir la mentada autorizaci贸n, en funci贸n de los
factores ponderados y de que un escenario de desarrollo y
valorizaci贸n de las acciones no parecer铆a posible sin la
capitalizaci贸n en cuesti贸n, dado que no aparec铆a probable que
Compa帽铆a General de Combustibles consiguiese mayor financiaci贸n
externa frente a su estructura de pasivos, ni que 茅sta fuese
aportada por Sociedad Comercial del Plata para ejercer su
derecho de suscripci贸n preferente. Finalmente, juzg贸 que no
constitu铆a un dato dirimente la participaci贸n de un ex director
de la concursada en la administraci贸n de uno de los fondos
controlantes de la nueva accionista.
5飩) Que, por otra parte, la c谩mara de apelaciones
confirm贸 la decisi贸n de primera instancia que hab铆a homologado
la propuesta concordataria ofrecida por Sociedad Comercial del
Plata S.A. Rechaz贸, en primer t茅rmino, las objeciones
efectuadas contra la asamblea de obligacionistas que votaron
el acuerdo, tanto en lo referente a su constituci贸n, como al
mecanismo mediante el cual fue celebrada. Expres贸 en lo relativo
a la presentaci贸n del certificado de bloqueo de las obligaciones
飥16飥
negociables como condici贸n para participar del acto
asambleario, que s贸lo cab铆a destacar “…que tal requisito,
cumplido por caso por un gran n煤mero de obligacionistas y de
personas f铆sicas sin mayores inconvenientes, se encuentra
previsto por el decreto 677/01:31 con la intenci贸n de establecer
en forma concreta la titularidad del documento a efectos de
no obtener una espuria distorsi贸n de la voluntad asamblearia”
(fs. 7964), frente a lo cual juzg贸 que el cuestionamiento deb铆a
ser desestimado.
Al examinar los agravios que calificaban la propuesta
concordataria como abusiva y fraudulenta, y sin desconocer que
el acuerdo conten铆a cl谩usulas iguales para acreedores que se
encontraban en diferentes condiciones, ponder贸 el alto grado
de adhesiones expresado por los acreedores en moneda extranjera.
Se帽al贸 que la agrupaci贸n de acreedores en pesos con
acreedores en moneda extranjera en una sola categor铆a de modo
que la votaci贸n imponga a estos 煤ltimos una quita adicional,
no consentida, “representa, a priori, una situaci贸n abusiva
que afecta elementales pautas de m茅rito de un acuerdo preventivo
(cciv. 953 y 1071)”. A帽adi贸 que, por ese motivo, hab铆a solicitado
a los s铆ndicos informaci贸n complementaria en relaci贸n con la
integraci贸n cuantitativa y cualitativa de las mayor铆as del
acuerdo. Sobre la base de tales datos, concluy贸 que el 75%,
computado por capital, de los acreedores en moneda extranjera,
hab铆a prestado su conformidad al acuerdo, lo que estim贸
“suficiente para concluir que no ha mediado una discriminaci贸n
arbitraria por parte de la concursada, ni ha existido un
ejercicio abusivo del derecho de aceptar una propuesta por parte
de una mayor铆a de acreedores con cr茅ditos en pesos, por sobre
los derechos de propiedad de los acreedores quirografarios
concurrentes con acreencias en d贸lares estadounidenses” (fs.
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7973). Con relaci贸n a la magnitud de la quita ofrecida en la
propuesta, estim贸 evidente “la relatividad que surge de la
ponderaci贸n de una propuesta disociada, de la complejidad que
contiene este concurso, en funci贸n de la firma deudora y de
su vinculaci贸n con el conjunto que conforma con Compa帽铆a General
de Combustibles S.A. y Tren de la Costa S.A.” (fs. 7974). Destac贸
que el art. 52 inc. 4 de la ley de concursos establece la
exclusi贸n de una propuesta abusiva, cuyo an谩lisis no debe
limitarse s贸lo a la quita, si esto no ha sido lo 煤nico planteado
como soluci贸n a la cesaci贸n de pagos. Puntualiz贸 que resulta
perturbador el dato objetivo de una propuesta de acuerdo que
contiene una quita del 80%, tal como fue reconocido por la
concursada en varias presentaciones, si es tomado aisladamente,
pero que “la combinaci贸n de factores es mucho m谩s compleja que
cotejar si una quita del 80% es m谩s que una del 40% o del 60%”
(fs. 7975). Tuvo en cuenta la calidad de sociedad “holding”
de la concursada, con participaciones en dos sociedades tambi茅n
concursadas y expres贸 que “debe considerarse que no es s贸lo
una quita importante del 80%, sino que representa, en gran
medida, una abrupta reorganizaci贸n de la sociedad, con una
capitalizaci贸n de $ 400.000.000, la incorporaci贸n de nuevos
socios y una recomposici贸n el铆ptica de su relaci贸n con las
sociedades vinculadas y la entrega de bonos o valores
convertibles en acciones, con un ‘precio’ fluctuante y
actualmente imponderable en forma concreta” (fs. 7975). Aludi贸
a la din谩mica econ贸mica, financiera y concursal en la cual dicha
propuesta se encuentra inmersa, destac贸 su aceptaci贸n por una
“importante mayor铆a de capital y por una suficiente mayor铆a
de personas”, a la vez que se帽al贸 que no se hab铆a invocado que
un procedimiento de cramdown pudiera aportar una soluci贸n mejor
y que una hipot茅tica quiebra podr铆a contar con un valor de
realizaci贸n aun menor al de una propuesta compleja como la
飥18飥
examinada. Agreg贸 que no surg铆a de las actuaciones que la
concursada pudiese presentar una propuesta m谩s beneficiosa para
los acreedores que la formulada y que, por el contrario “surge
como dato palmario acerca de su flujo de fondos que ha declinado
su participaci贸n de control en CGC S.A. 鈥擟ompa帽铆a General de
Combustibles鈥 para capitalizarla con la integraci贸n de un nuevo
socio” (fs. 7976).
6飩) Que la Fiscal General ante la C谩mara Nacional en
lo Comercial cuestiona el pronunciamiento recurrido por haber
omitido el debido tratamiento del planteo introducido en el
punto 5.5 de su dictamen, en cuanto argumenta que las decisiones
reca铆das 鈥攍as que puntualiza鈥 desnaturalizaron la conformaci贸n
de la asamblea de bonistas. Asimismo se agravia contra la
autorizaci贸n concedida ex post facto por la c谩mara a la
concursada, con respecto a la decisi贸n de aumentar el capital
de Compa帽铆a General de Combustibles y no suscribir ese aumento,
operaci贸n que considera una verdadera licuaci贸n del paquete
accionario de Sociedad Comercial del Plata. Imputa al a quo
haber incurrido en contradicci贸n porque, a pesar de que ten铆a
presente que el valor de esa tenencia accionaria era muy superior
al pagado, autoriz贸, sin pruebas, la transferencia. Tambi茅n
atribuye falta de coherencia al tribunal porque reconoci贸 que
no hab铆a en la causa suficientes elementos de juicio para
resolver, no obstante lo cual igualmente decidi贸 la cuesti贸n,
en perjuicio de los acreedores. Recuerda que en su dictamen
de fs. 7689/7701 sostuvo que, dado que la operaci贸n ya hab铆a
sido efectuada, el otorgamiento de autorizaci贸n para celebrarla
configuraba una cuesti贸n abstracta y que s贸lo cobrar铆a
virtualidad en caso de decretarse la quiebra, ocasi贸n en que
podr铆an resultar aplicables los arts. 119 y 173 de la ley de
concursos, que habilitan las acciones persecutorias y de
responsabilidad. Agrega que lo resuelto por la c谩mara tiene
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un efecto decisivo para sanear un acto fraudulento, ya que el
art. 121 de la ley de concursos establece que el art. 119 de
la misma ley, que regula la acci贸n de revocatoria concursal,
no es aplicable respecto de los actos de disposici贸n otorgados
en el concurso con autorizaci贸n judicial.
Expresa la Fiscal que la operaci贸n cuestionada no
es en realidad una venta de acciones, sino una voluntaria
reducci贸n de la participaci贸n accionaria de la concursada, que
produce la licuaci贸n de su activo, cuya integridad deb铆a ser
preservada como garant铆a com煤n de los acreedores. Celebrado
ya ese acto, reitera que no cab铆a sino, en caso de quiebra,
intentar las acciones pertinentes en defensa de los acreedores,
pero puntualiza que en ese contexto legal lo que no correspond铆a
hacer era declarar la eficacia de la operaci贸n, por lo que
solicita la descalificaci贸n de lo resuelto en tal sentido por
la c谩mara. Al respecto, pone de relieve lo que considera una
nueva falta de congruencia en que habr铆a incurrido el tribunal
a quo, al conferir una autorizaci贸n que nunca hab铆a sido
requerida por la concursada.
7飩) Que la Fiscal General se agravia tambi茅n contra
la decisi贸n de homologar una propuesta que califica como abusiva
y fraudulenta. Imputa a la c谩mara omisi贸n de tratamiento de
numerosas cuestiones planteadas en su dictamen respecto de la
asamblea de obligacionistas, entre las que destaca la falta
de consideraci贸n de las irregularidades relativas a la
asistencia de los bonistas y su registro, que qued贸 en manos
de la concursada, sin control del juzgado. Manifiesta que
tampoco recibi贸 tratamiento la alegaci贸n de que el edicto de
convocatoria no conten铆a ninguna especificaci贸n acerca del
otorgante del certificado de bloqueo para asistir a la asamblea,
lo que fue modificado por una decisi贸n posterior de la jueza
de primera instancia 鈥攏o publicada鈥 en la que se exigi贸 que
飥20飥
fuera otorgado por la entidad depositaria, con lo que se
convirti贸 en un requisito de imposible concreci贸n. Expresa
que ello afecta sustancialmente el c贸mputo de mayor铆as y
puntualiza diversos errores que no fueron tratados por el a
quo. Afirma que la propuesta homologada por el a quo es
claramente abusiva y violatoria del art. 43 de la ley de
concursos, en tanto los acreedores en moneda nacional votaron
una quita que ellos no sufrir谩n y que s贸lo perjudicar谩 a los
acreedores en moneda extranjera. Se帽ala la omisi贸n en considerar
la merma real que sufrieron los cr茅ditos, por la que 鈥攕eg煤n
afirma鈥 la acreencia del Banco de la Provincia de Buenos Aires
qued贸 reducida al 0,66% de su valor, a semejanza del cr茅dito
perteneciente al Banco de la Naci贸n Argentina. Estima que, como
consecuencia de ello, existe una p茅rdida de 160 millones de
d贸lares para el sector p煤blico. Sostiene tambi茅n que se han
computado mayor铆as ficticias y que las consideraciones
formuladas por la c谩mara para homologar la propuesta no se
corresponden con las constancias de la causa, siendo tales
fundamentos artificiosos y carentes de contenido, pues no
indican nada acerca del valor real de la propuesta.
8飩) Que el Banco de la Provincia de Buenos Aires
solicita la descalificaci贸n de lo resuelto por aplicaci贸n de
la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad y expresa
que la c谩mara ha incurrido en apartamiento manifiesto de la
soluci贸n legal del caso, por no haber aplicado el art. 52 inc.
4 de la ley de concursos, que veda la homologaci贸n de la propuesta
abusiva o fraudulenta. Se帽ala que el a quo ha transgredido los
principios concursales, en tanto s贸lo tuvo en cuenta la
protecci贸n de la empresa, evitando su quiebra, a la vez que
desatendi贸 los derechos de los acreedores. Tambi茅n puntualiza
que la c谩mara ignor贸 el art. 43 de la ley de concursos, que
proh铆be que el acuerdo contemple cl谩usulas distintas para
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acreedores de la misma categor铆a 鈥攍o que, en el caso, se
efectiviz贸 en perjuicio de los acreedores en moneda extranjera鈥
y advierte que la quita que sufri贸 su cr茅dito oscila entre el
99,34% y el 85,2%, seg煤n se entienda que se le aplica o no la
pesificaci贸n legal. Manifiesta que el trato discriminatorio
respecto de los cr茅ditos en moneda extranjera se traduce en
la proporci贸n de 3 a 1 si se entiende expresada la deuda en
d贸lares y, si se la pesifica, se la priva de la aplicaci贸n del
CER.
Imputa asimismo a la c谩mara haber efectuado una
ex茅gesis incorrecta de las normas y aplicado pautas de excesiva
latitud, al valorar la propuesta prescindiendo de las pautas
objetivas de la magnitud de la quita y de la espera, apoy谩ndose
en meras consideraciones generales, como la “condici贸n de la
persona”, o la “abrupta reorganizaci贸n de la sociedad”, y
empleando frases carentes de contenido concreto. Estima errado
el razonamiento que pondera la eventual capitalizaci贸n de deudas
mediante su conversi贸n en acciones como un beneficio, pues
entiende que no se trata de un aporte de “fondos frescos” sino
un aumento de capital eventual, que deja al acreedor igualmente
insatisfecho. Cuestiona que la c谩mara asigne a la acreedora
la carga de demostrar si hubiese estado en mejor situaci贸n en
caso de quiebra 鈥攍o que califica de absurdo鈥 y puntualiza que
tales argumentos s贸lo apuntan a licuar el pasivo de la concursada
y liberarla de sus deudas. Tambi茅n atribuye al a quo omisi贸n
en el tratamiento de cuestiones conducentes, se帽alando que tom贸
por v谩lida la afirmaci贸n de que la quita era del 80%, s贸lo porque
lo alegaba la concursada, sin examinar lo acontecido respecto
del cr茅dito de la apelante. Se agravia asimismo de la falta
de tratamiento de su planteo referente a que no est谩 alcanzado
por la pesificaci贸n y expresa que el fallo tiene efectos
confiscatorios respecto de su propiedad, a la vez que prescinde
飥22飥
de la realidad econ贸mica en que se proyecta tal decisi贸n.
9飩) Que esta Corte se ha pronunciado reiteradamente
en favor de la aplicaci贸n de un criterio amplio, fundado en
la garant铆a de la defensa en juicio, cuando la ambig眉edad de
los t茅rminos de la concesi贸n del recurso extraordinario suscita
dudas acerca de su alcance, aun cuando no se hubiese interpuesto
queja sobre el punto (Fallos: 321:3620; 322:3030; 325:1454;
327:4227; 328:1390, entre muchos otros). Tal doctrina resulta
de aplicaci贸n al sub lite, en atenci贸n a que la c谩mara concedi贸
ambos recursos sin limitar su alcance, por lo que es procedente
acceder al tratamiento de las dos apelaciones deducidas.
Por otra parte, es doctrina de este Tribunal que,
al alegarse en el recurso extraordinario tanto arbitrariedad
como cuesti贸n federal, corresponde examinar inicialmente la
primera, dado que de existir esa tacha, en rigor no habr铆a
sentencia propiamente dicha (Fallos: 324:3394, 3774; 325:279;
327:2163, entre otros).
10) Que el examen de admisibilidad de los recursos
presentados por la Fiscal General y el Banco de la Provincia
de Buenos Aires, fundados en la arbitrariedad de la sentencia
homologatoria de un acuerdo en materia concursal debe ser
extremadamente restrictivo por las siguientes razones.
En primer lugar, porque ha dicho esta Corte que las
cuestiones que se suscitan en torno a los hechos, prueba, e
interpretaci贸n de derecho com煤n y procesal constituyen, por
v铆a de principio, facultades de los jueces de la causa y no
son susceptibles de revisi贸n en la instancia extraordinaria
(Fallos: 264:301; 312:292; 315:1574, entre muchos otros). En
este sentido, cabe considerar que numerosas cuestiones planteadas
en la v铆a recursiva son de derecho com煤n, muchas de ellas
opinables y otras fuera del alcance de comprobaci贸n por parte
de esta Corte.
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飥23飥
En segundo lugar, porque la noci贸n de arbitrariedad
requiere la identificaci贸n de un defecto grave de fundamentaci贸n
o de razonamiento que torne ilusorio el derecho de defensa o
conduzca a la frustraci贸n del derecho federal invocado (Fallos:
310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error
o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho com煤n
(Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia
pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676).
En tercer lugar, y como consecuencia de lo dicho,
s贸lo cabe considerar configurado un supuesto de arbitrariedad
en estos casos cuando se encuentre afectada la garant铆a de la
defensa en juicio y debido proceso, exigiendo que las sentencias
sean fundadas y constituyan una derivaci贸n razonada del derecho
vigente con aplicaci贸n a las circunstancias comprobadas de la
causa (Fallos: 315:1574 y sus citas; 316:1141; 324:2542 y sus
citas, entre muchos otros), o cuando se compruebe una afectaci贸n
sustancial del cr茅dito como consecuencia del ejercicio abusivo
del derecho contrariando los fines que la ley tuvo en miras
al establecer este instituto.
Que los recursos deducidos en el presente caso se
refieren a cuestiones de hecho, prueba o bien a diferencias
de opini贸n, por lo que en estos aspectos son inadmisibles
conforme se dijo en primer y segundo lugar. Pero existen dos
aspectos vinculados al tercer punto, es decir, al debido proceso
y al ejercicio abusivo del derecho con grave afectaci贸n de la
propiedad, que deben ser considerados por esta Corte.
11) Que la tutela del debido proceso, en este caso,
significa que los jueces deben dedicar especial cuidado a
garantizar los procedimientos destinados a obtener la expresi贸n
del consentimiento positivo o negativo, pero con informaci贸n
transparente, comprensible y sin obst谩culos para expresarla,
de una mayor铆a sustancialmente representativa de la voluntad
飥24飥
de los acreedores.
Que, en tal sentido, resulta apropiado abordar el
an谩lisis del agravio expuesto en primer t茅rmino por la Fiscal
General 鈥攃onformaci贸n de la asamblea de bonistas鈥, en raz贸n
de que dicha cuesti贸n incide sustantivamente en el desarrollo
ulterior del proceso y lo condiciona en su devenir. Al respecto,
cabe precisar que el a quo se limit贸 a se帽alar que la necesidad
de presentar un certificado de bloqueo emitido por las entidades
depositarias, como condici贸n para participar en la asamblea,
respond铆a al cumplimiento de un requisito previsto en el decreto
677/01 y a la intenci贸n de establecer en forma concreta la
titularidad del documento a efectos de no obtener una espuria
distorsi贸n de la voluntad asamblearia, y que, en el caso, fue
cumplido por un gran n煤mero de obligacionistas y de personas
f铆sicas sin mayores inconvenientes (fs. 7964).
Este fundamento corresponde confrontarlo con el
argumento expuesto por la Fiscal General atinente a la imposibilidad
de que el certificado de bloqueo fuera otorgado por
la entidad depositaria, tal como lo orden贸 la jueza de primera
instancia en la resoluci贸n posterior a la que fue publicada
por edictos (providencias de fs. 3902/3909 y 5608), como as铆
con el se帽alamiento de que mediante la decisi贸n de fs. 5593/5596
la jueza permiti贸 el ingreso de bonistas que no contaban con
el certificado requerido, ya que 茅ste hab铆a sido emitido a favor
de la entidad intermediaria y no del bonista, cuya tenencia
s贸lo era identificada mediante otro certificado emitido por
aqu茅lla, al tiempo que deneg贸 el registro de otros bonistas
que no contaban con el recaudo exigido, sino que s贸lo hab铆an
obtenido el certificado de bloqueo emitido por la entidad
intermediaria.
12) Que, m谩s all谩 del recaudo normativo referido en
el fallo, el cuestionamiento concierne al modo de implementaci贸n
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en el contexto de este proceso universal. Por lo cual, la
respuesta dada por la alzada, con la escueta menci贸n del
cumplimiento por un gran n煤mero de obligacionistas y de personas
f铆sicas, resulta dogm谩tica.
Sin embargo, debe considerarse que este Tribunal ha
se帽alado reiteradamente que la sentencia constituye un todo
indivisible demostrativo de una unidad l贸gico-jur铆dica, en que
la parte dispositiva no es sino la conclusi贸n final y necesaria
del an谩lisis de los presupuestos f谩cticos y normativos
efectuados en su fundamentaci贸n (Fallos: 315:2291; 321: 1642,
entre muchos otros). Del mismo modo, no cabe sino entender que
ese criterio no autoriza antagonismos entre las afirmaciones
vertidas en los considerandos que la integran.
Desde este enfoque, cabe advertir que si bien el a
quo refiri贸 el cumplimiento por un gran n煤mero de bonistas,
a continuaci贸n, no explicit贸 el sustento de tal valoraci贸n,
con lo cual adolece del fundamento indispensable. Dicha aseveraci贸n
no puede desvincularse del an谩lisis que efectu贸 al tratar
los agravios relativos a la abusividad de la propuesta (fs.
7972/7973), en raz贸n de que este 煤ltimo 鈥攁un cuando referido
a una cuesti贸n distinta鈥 concierne a la entidad del capital
representado en la asamblea por los bonistas que
adhirieron a la propuesta frente al total verificado por quienes
revest铆an igual condici贸n. Es decir, esa ponderaci贸n de la
c谩mara es la que informar铆a el presupuesto de aquella afirmaci贸n
inicial.
Ahora bien, este fundamento se asienta en par谩metros
cuestionables. En efecto, la alzada se帽al贸 que “fueron
verificados cr茅ditos de obligacionistas en un total de U$S
30.897.937,80 (fs. 7833)” cuando en realidad la suma total
asciende a U$S 258.638.960,72 (conf. sentencia verificatoria
de fs. 2642/2726, decisiones complementarias e informes de las
飥26飥
sindicaturas de fs. 7806 y 7906 vta.). Por ende, la c谩mara supuso
que casi el 90% del total del capital verificado por los bonistas
hab铆a adherido a la propuesta cuando, tomando las cifras de
los indicadores mencionados y de acuerdo con el razonamiento
del propio tribunal, s贸lo lo hab铆a hecho menos del 11%.
13) Que los planteos efectuados por la Fiscal General
al respecto, resultan relevantes en tanto el proceso concursal,
como 煤ltima ratio preventiva que procura remediar el estado
de cesaci贸n de pagos, atendiendo coet谩neamente la protecci贸n
de la empresa y la satisfacci贸n del derecho de los acreedores,
requiere indispensablemente de una absoluta transparencia en
los actos que lo conforman y, particularmente, en todo aquello
que hace a la captaci贸n de buena fe del voto de los acreedores,
de manera que no puede convertirse en una carrera de obst谩culos
para quienes deben concurrir a fin de ejercer sus derechos,
en la que se introducen imprevistamente exigencias que no han
sido exteriorizadas con la publicidad propia a la naturaleza
del andamiento, y restringen los medios tendientes a consumar,
acabadamente, las facultades inherentes a la decisi贸n de aceptar
o no la propuesta.
Que, en ese orden, todo aquello que informa al
procedimiento previo y tiene como punto culminante la expresi贸n
de la libre voluntad de los acreedores reviste una trascendental
relevancia, en la medida que constituye uno de los pilares
atinentes a la protecci贸n del cr茅dito y, como tal, atiende al
derecho de propiedad contemplado constitucionalmente (art. 17
de la Constituci贸n Nacional). Estos institutos resultan
afectados cuando se implementan arbitrios que persiguen un orden
meramente ritual y desvirt煤an la posibilidad del ejercicio del
derecho a conformar o no el acuerdo, pues en la realidad implica
una lesi贸n a la defensa en juicio y al debido proceso (art.
18 de la Constituci贸n Nacional) que arrojar铆a serias dudas sobre
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el resultado aparentemente obtenido, situaci贸n que no se
compadece con aquello que, en forma pr铆stina, el ordenamiento
concursal exige.
Que, sobre tales bases, corresponde establecer que
la c谩mara omiti贸 el examen del planteo oportunamente propuesto,
al no analizar los extremos conducentes para abordar los
agravios de la Fiscal General relativos a la convocatoria de
la asamblea de bonistas, cuesti贸n cuya relevancia queda evidenciada
por los efectos que propaga, en el caso, respecto de
la aceptaci贸n del acuerdo y, por ende, descalificar el fallo
por aplicaci贸n de la conocida doctrina de esta Corte en materia
de arbitrariedad de sentencias.
Que las deficiencias referidas impiden conocer
circunstanciadamente un elemento de insustituible valor, en
el contexto de cuestiones mayoritariamente reguladas por el
derecho com煤n y doctrinariamente opinables, para configurar
materia susceptible de comprensi贸n en los t茅rminos se帽alados
en el considerando 12 del presente, circunstancias que obstan
al an谩lisis de los restantes agravios expresados por la Fiscal
General.
14) Que conforme lo dicho y sin que sea necesario
decidir sobre cuestiones de hecho controvertidas, existe una
duda razonable sobre la transparencia de la informaci贸n y sobre
los obst谩culos que encontraron los acreedores para expresar
su voluntad. La duda sobre el cumplimiento de los recaudos del
debido proceso no debe resolverse en contra de los titulares
de ese derecho fundamental y mucho menos cuando ello trae como
consecuencia una afectaci贸n sustancial del derecho de cr茅dito.
Estas diferencias planteadas y las dudas que ello
genera deber铆an haber sido suficientes como para que el Tribunal
reconsiderara los medios para lograr una clara, transparente
e incuestionable expresi贸n de la voluntad de los acreedores,
飥28飥
y no lo hizo, con afectaci贸n del derecho al debido proceso.
15) Que el segundo elemento que tipifica la arbitrariedad
en el caso es la afectaci贸n sustancial del cr茅dito
derivado de un ejercicio abusivo del derecho del deudor concursado,
contrariando la finalidad econ贸mico-social de dicho
instituto. Este aspecto fue expresamente planteado por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires.
En el an谩lisis del abuso del derecho relacionado con
la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el
juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio
de su derecho, ha contrariado la finalidad econ贸mico-social
de aqu茅l, que est谩 dada no s贸lo por la conservaci贸n de la empresa
como fuente de producci贸n y trabajo sino que tambi茅n est谩
definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho
de los acreedores.
Que, al margen de la diversidad de circunstancias
con el precedente de Fallos: 330:834, no cabe duda alguna que
el principio derivado del abuso del derecho es aplicable,
tambi茅n, al caso de autos.
Dicho principio jur铆dico es una cl谩usula general que
no contiene una determinaci贸n precisa, pero obliga al juez a
realizar un juicio de ponderaci贸n para lograr su mayor
satisfacci贸n en la medida compatible con otros principios
competitivos, m谩xime cuando la mediaci贸n de la conformidad de
los acreedores resulta una condici贸n necesaria pero no suficiente
para obtener la homologaci贸n, en un contexto donde
exist铆an razones poderosas como para dudar de una adecuada
representaci贸n conforme se puso de manifiesto en los
considerandos anteriores.
Por lo tanto, el a quo debi贸 ejercer un control
sustancial de la propuesta y denegar su aprobaci贸n si la
consideraba abusiva o en fraude a la ley.
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16) Que, al realizar el referido juicio no puede
prescindirse de las situaciones jur铆dicas abusivas creadas por
el entrelazamiento de un c煤mulo de derechos guiados por una
estrategia contraria a la buena fe, las buenas costumbres o
los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos. En las
costumbres negociales que se utilizan actualmente, puede
ocurrir que no se observe un uso disfuncional en cada uno de
los derechos, pero ello aparece con claridad cuando se valora
el contexto situacional que es creado por el autor para desnaturalizar,
obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad
de su contraparte.
La situaci贸n es, desde el punto de vista f谩ctico,
un contexto que impide o limita la capacidad de elecci贸n, que
es lo que ha ocurrido claramente en el caso conforme con lo
se帽alado en los considerandos 11 a 14. Una situaci贸n jur铆dica
abusiva crea un entrelazamiento de derechos que producen falta
de transparencia informativa, obst谩culos para la expresi贸n de
la voluntad, y permiten consolidar una propuesta que no ser铆a
aprobada si tales restricciones no hubieran existido.
De esta manera, y sin que sea necesario examinar
elementos de hecho, est谩 claro que en el procedimiento seguido
para la aprobaci贸n de la propuesta han operado una serie de
factores que confluyeron en la limitaci贸n de las facultades
de los acreedores y que, como resultado de ello, la propuesta
que debieron aceptar 鈥攖omando en cuenta sus t茅rminos y
modalidades鈥 afecta de un modo sustancial el derecho de cr茅dito
y, en esas condiciones, delimita el agravio que hace a la
procedencia del recurso extraordinario deducido por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires.
Por ello, con el alcance indicado, se declaran procedentes
los recursos extraordinarios deducidos por la Fiscal General
y el Banco de la Provincia de Buenos Aires y se deja sin efecto
飥30飥
el fallo recurrido, con costas. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. En atenci贸n a lo
decidido en la presente, resulta inoficioso el tratamiento del
recurso de hecho S.467.XLII, lo que as铆 se declara. Notif铆quese
y rem铆tanse los autos principales, previa agregaci贸n de copias
certificadas del pronunciamiento a la queja, cuyo archivo se
dispone. RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
(seg煤n su voto)- CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)- E. RAUL
ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

Fallos de la Corte Suprema. Voto del Dr. Lorenzetti en la causa “Arriola”

Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1潞 a 9潞 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.
10) Que entonces queda claramente configurado el conflicto constitucional entre una norma federal que sanciona una conducta sin que se acredite peligro concreto o da帽o y por lo tanto en abierta contradicci贸n con el art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional.
11) Que, conforme con los argumentos que se desarrollar谩n en los considerandos siguientes, cabe adoptar el siguiente criterio de juzgamiento:
A) El art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervenci贸n ajena, incluida la estatal. No se trata s贸lo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un 谩mbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversi贸n de la carga argumentativa, de modo que toda restricci贸n de ese 谩mbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.
C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o da帽o para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad p煤blica no superan el test de constitucionalidad.
D) La conducta realizada en privado es l铆cita, salvo que constituya un peligro concreto o cause da帽os a bienes jur铆dicos o derechos de terceros.
E) De conformidad con lo expuesto, corresponde aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392).
F) Corresponde exhortar a las Instituciones para que implementen medidas efectivas para el combate preventivo de la drogadicci贸n.
Estos criterios encuentran fundamento suficiente en la Constituci贸n Nacional, conforme surge de los considerandos siguientes.
12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay peligro, ni da帽o a terceros, ni ostentaci贸n del consumo, ha motivado posiciones diferentes de esta Corte Suprema y del Congreso de la Naci贸n.
Resulta oportuno recordar, entonces, que el C贸digo Penal de 1921 no legisl贸 sobre el tema de la toxicoman铆a puesto que el art铆culo 204 se refer铆a a lo que en doctrina se conoce como suministro infiel de medicamentos.
Fue reci茅n la ley 11.309, publicada en el Bolet铆n Oficial el 4 de agosto de 1924 la que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narc贸ticos y, dos a帽os despu茅s, la ley 11.331, publicada en el Bolet铆n Oficial el 13 de agosto de 1926, la que agreg贸 una nueva figura, o sea la tenencia ileg铆tima con lo que se convirti贸 en delito la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.
Pronto habr铆a de plantearse el tema relativo a la tenencia para uso personal y en el plenario de la C谩mara Criminal de la Capital Federal, in re “Gonz谩lez, Antonio”, del 17 de octubre de 1930 (Fallos de la Excma. C谩mara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 3潞, p谩g. 21), se resolvi贸, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no deb铆a admitirse como excusa por parte de quien
los pose铆a ya que no constitu铆a una raz贸n leg铆tima de su tenencia. Un nuevo plenario de la misma C谩mara, para ese entonces con una integraci贸n diferente, in re “Ter谩n de Ibarra, Asunci贸n”, del 12 de julio de 1966 (Fallos de la Excma. C谩mara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 15, p谩g. 325) mantuvo la doctrina del plenario anterior sosteniendo que la tenencia de alcaloides configuraba delito. El Proyecto Peco (1942) s贸lo reprim铆a la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada “a alg煤n prop贸sito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro” (art铆culo 230; exposici贸n de motivos, p谩gina 399). El proyecto de 1960 excluy贸 de punici贸n “la tenencia de una dosis para uso personal” (art铆culo 262 y su nota). En 1968 la ley 17.567, derog贸 la reforma al C贸digo Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducci贸n del p谩rrafo tercero del art铆culo 204 que sancionaba al “que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes…”. La exposici贸n de motivos de esta ley vinculaba la tenencia de dosis correspondientes al mero consumo
individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada
en el art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional. La determinaci贸n
de la cantidad que correspond铆a a un uso personal se tradujo en una casu铆stica jurisprudencial que hizo de muy dif铆cil aplicaci贸n la norma legal. A ello se sumaron opiniones que sostuvieron que aquella casu铆stica ca贸tica en la vida real hab铆a terminado por facilitar “el tr谩fico de estupefacientes haciendo que en su modus operandi el pasador portara solamente cantidades justificables como de uso personal” (de la sentencia de la C谩mara Federal del 22 de diciembre de 1976, in re “Colavini, Ariel Omar, infracci贸n a la ley 20.771″, voto de los jueces Servini y Cort茅s).
En 1973, la reforma al C贸digo Penal de 1968 fue declarada “ineficaz” por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restaur贸 el r茅gimen anterior.
La ley 20.771 tipific贸 como delito la mera tenencia de estupefacientes con penas de notable severidad, sin que se legislara, en forma global y sistem谩tica sobre la cuesti贸n de
los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como j贸venes o adolescentes,
y sin establecer una pol铆tica general de soluciones alternativas o complementarias de la mera punici贸n (del voto concurrente del juez Petracchi, in re “Bazterrica”, Fallos: 308:1392,considerando 14).
La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que ata帽e a su art铆culo 6潞. En varios casos se resolvi贸 en primera instancia su invalidez con base en el art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional, criterio que no fue aceptado por la alzada.
El 28 de marzo de 1978, en la causa “Colavini” (Fallos: 300:254), esta Corte Suprema se pronunci贸 en el sentido de que
el art铆culo 6潞 de la ley 20.771 (punici贸n de la tenencia de estupefacientes destinados a uso personal) no era violatorio del art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional. En ese fallo la Corte tambi茅n recogi贸 los argumentos del se帽or Procurador General de la Naci贸n en el sentido de que el uso de estupefacientes iba m谩s all谩 de un mero vicio individual para
convertirse, por la posibilidad de su propagaci贸n, en un riesgo
social que perturbaba la 茅tica colectiva. En sus distintos pronunciamientos la Corte valor贸 la magnitud del problema de la drogadicci贸n destacando la perniciosa influencia de la propagaci贸n de la toxicoman铆a en el mundo entero. En esa inteligencia, consider贸 l铆cita toda actividad estatal dirigida
a evitar las consecuencias que para la 茅tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ileg铆tima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).
El 29 de agosto de 1986, esta Corte Suprema se pronunci贸 en la causa “Bazterrica”, cambiando el criterio y declarando la inconstitucionalidad del art铆culo 6潞 de la ley 20.771, censurando la punici贸n de la tenencia de estupefacientes para uso personal.
El 21 de septiembre de 1989 se sancion贸 la ley 23.737, mediante la cual se derogaron los art铆culos 1a 11 de la ley 20.771 y se incorpor贸 en su art铆culo 14, segundo p谩rrafo, la punici贸n “…cuando por su escasa cantidad y dem谩s circunstancias, surgiere inequ铆vocamente que la tenencia [de estupefacientes] es para uso personal”.
El 11 de diciembre de 1990, esta Corte Suprema dict贸 sentencia en la causa “Montalvo” (cfr. Fallos: 313:1333, en particular p谩g. 1349) por el que concluy贸 que “la tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los t茅rminos del art铆culo 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal punici贸n razonable no afecta ning煤n derecho reconocido por la Ley Fundamental…” (Fallos: 313: 1333, considerando 27 in fine).
Estos cambios legales y jurisprudenciales deben transformarse en una regla m谩s estable a los fines de dar seguridad jur铆dica a los ciudadanos, lo que 煤nicamente puede hacerse mediante una prudente ponderaci贸n de los principios en juego. Por esta raz贸n corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmaci贸n de los derechos individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda restricci贸n. Lo contrario, es decir, partir de la afirmaci贸n de valores p煤blicos para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos l铆mites son borrosos y pueden poner en riesgo la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra Constituci贸n Nacional.
13) Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional).
Una sociedad civilizada es un acuerdo hipot茅tico para superar el estado de agresi贸n mutua (Hobbes, Thomas, “Leviat谩n o la materia, forma y poder de una rep煤blica, eclesi谩stica y civil”, M茅xico, Fondo de Cultura Econ贸mica, 1994), pero nadie aceptar铆a celebrar ese contrato si no existen garant铆as de respeto de la autonom铆a y dignidad de la persona pues “aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que ten铆an en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello seg煤n lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intenci贸n de preservarse a s铆 mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situaci贸n con el deseo de ir a peor” (Locke, John, “Segundo Tratado sobre el gobierno civil”, cap铆tulo 9, Madrid, Alianza, 1990).
Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (art铆culos 4潞 y 5潞 de la Declaraci贸n de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no da帽e a terceros. Su ejercicio no tiene otros l铆mites que los que aseguran a los dem谩s miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir m谩s que las acciones perjudiciales a la sociedad.
Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un 谩mbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonom铆a 茅tica que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de 茅sta.
El ejercicio de la libertad tiene l铆mites y puede dar lugar a la punici贸n, pero un Estado de Derecho debe construirse sobre una cuidadosa delimitaci贸n de esa frontera.
Por ello es posible se帽alar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto da帽o o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto”; b) no es posible imputar un da帽o a una acci贸n cuando ella es consecuencia directa de otra acci贸n voluntaria m谩s cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punici贸n deviene como consecuencia de un delito cometido en funci贸n de la drogadicci贸n; c) no es posible imputar un mismo da帽o dos veces a los efectos de la punibilidad 鈥攅sto excluye la punici贸n por el consumo que conduce a delitos que son independientemente penados鈥; d) no es posible computar da帽os que son demasiado nimios e indirectos, en comparaci贸n con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido 鈥攍o que excluye como da帽os los provocados por el tratamiento m茅dico鈥 de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 307).
14) Que la norma constitucional que protege la privacidad no habilita la intervenci贸n punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o part铆cipe de una gama innominada de delitos.
En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definici贸n, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se tratar铆a de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el an谩lisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que s贸lo hay tipos de lesi贸n y tipos de peligro, y que en estos 煤ltimos siempre debe haber existido una situaci贸n de riesgo de lesi贸n en el mundo real que se deber谩 establecer en cada situaci贸n concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.
Este principio ha sido receptado por esta Corte (in re: “Gramajo” Fallos: 329:3680) al se帽alar que “…En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constituci贸n no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad 鈥攕obrehumana鈥 de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizaci贸n del mismo, sin que importe a trav茅s de qu茅 mecanismo pretenda hacerlo, sea por la v铆a del reproche de culpabilidad o de la neutralizaci贸n de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a trav茅s de una medida de seguridad…”.
En sentido coincidente tambi茅n in re: “Maldonado”, Fallos: 328:4343). Tambi茅n la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en sentido similar, diciendo que “La valoraci贸n de la peligrosidad del agente implica la apreciaci贸n del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, que agrega a la imputaci贸n por los hechos realizados, la previsi贸n de hechos futuros que probablemente ocurrir谩n…Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos…” (CIDH, Serie C N潞 126, caso Ferm铆n Ram铆rez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
15) Que las razones de conveniencia en que se sustent贸 la doctrina del precedente “Montalvo” (Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un fundamento constitucionalmente admisible.
En primer lugar porque parten de la base de sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios sin necesidad de semejante lesi贸n. Como se ver谩 en considerandos siguientes, en los pa铆ses de la regi贸n se combate el flagelo de la drogadicci贸n respetando el consumo personal que no da帽a a terceros y concentr谩ndose en la distribuci贸n y el consumo cuando tiene aptitud concreta de peligro o da帽o. De manera que est谩 demostrado que la lesi贸n de la libertad personal no es necesaria a los fines de obtener el objetivo perseguido.
En segundo lugar, est谩 claro que, aun cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se hab铆a sostenido que la incriminaci贸n del tenedor de estupefacientes permitir铆a combatir m谩s f谩cilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretaci贸n restrictiva de los derechos individuales.
16) Que la tendencia que predomina en la legislaci贸n de los pa铆ses de la regi贸n resulta totalmente contraria a la que pretende la habilitaci贸n del poder punitivo para los casos del tenedor de estupefacientes que s贸lo lo hace para el consumo personal y sin lesionar o poner en peligro concreto bienes o derechos de terceros.
En este sentido, la ley brasile帽a 11.343, del 23 de agosto de 2006, instituy贸 el Sistema Nacional de Pol铆ticas P煤blicas sobre Drogas y en su art铆culo 28 decidi贸 contemplar la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como la advertencia al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestaci贸n de servicios a la comunidad o la aplicaci贸n de medidas educativas de asistencia a cursos educativos. El c贸digo penal peruano, sancionado por Decreto Legislativo N潞 635, promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el 8 de abril del mismo a帽o preve铆a la exenci贸n de pena en su art铆culo 299, bajo el t铆tulo de “posesi贸n impune de droga” el que luego de su modificaci贸n por el art铆culo 1 de la Ley N28.002, publicado el 17 de junio de 2003, mantuvo la misma impronta. Por su parte, la ley 19.366 de la Rep煤blica de Chile, que sancionaba el tr谩fico il铆cito de estupefacientes y sustancias psicotr贸picas result贸 sustituida por la ley N潞 20.000, promulgada el 2 de febrero de 2005 y publicada el 16 del mismo mes y a帽o y en su art铆culo 4潞, deja impune la tenencia para uso o consumo personal exclusivo y pr贸ximo en el tiempo. A su vez, la Ley N潞 1340 de la Rep煤blica de Paraguay, del 20 de octubre de 1988, que modifica y actualiza la ley N潞 357/72 y que reprime el tr谩fico il铆cito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevenci贸n y recuperaci贸n de f谩rmaco dependientes en aquel pa铆s, regula en su art铆culo 30 la tenencia para exclusivo uso personal a la que deja exenta de pena. Algo similar sucede con la ley uruguaya 17.016 de estupefacientes, sancionada el 7 de octubre de 1998, promulgada el 22 octubre y publicada el 28 de ese mismo mes y a帽o, que prev茅 en su art铆culo 3潞 la sustituci贸n de los art铆culos 30 a 35 de la anterior normativa vigente por decreto ley 14.294 del 31 de octubre de 1974. En esa sustituci贸n, se reemplaz贸 el art铆culo 31 que en su parte pertinente refiere que quedar谩 exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal.
17) Que a su vez, ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado Argentino en relaci贸n a la tem谩tica (Convenci贸n de las Naciones Unidas contra el Tr谩fico Il铆cito de Estupefacientes y Sustancias Psicotr贸picas de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotr贸picas de 1917 y la Convenci贸n 脷nica sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal.
Antes bien, se se帽ala que tal cuesti贸n queda “a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jur铆dico” (art铆culo 3, inciso 2潞; art铆culo 22 y art铆culos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el art铆culo 19 constitucional.
18) Que de conformidad con los argumentos desarrollados, corresponde aplicar al sub lite el est谩ndar jur铆dico y la regla de derecho enunciados en “Bazterrica” ya citado.
De ello se sigue que debe respetarse el 谩mbito de ejercicio de la libertad personal cuando no hay da帽o o peligro concreto para terceros, y que no son admisibles los delitos de peligro abstracto. Por aplicaci贸n de este criterio la norma que pune la tenencia de estupefacientes para consumo personal resulta violatoria del art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional y por tanto debe ser declarada su inconstitucionalidad. La ley 23.737, que reemplaz贸 a la 20.771, intent贸 dar una respuesta m谩s amplia, permitiendo al juez penal optar por aplicarle una pena o un tratamiento. Sin embargo, esta ley, en lo que hace a la habilitaci贸n del poder punitivo por parte del Estado para el supuesto de tenencia para uso personal, resulta redactada en forma casi id茅ntica a su predecesora, con lo que no ha logrado superar el est谩ndar constitucional en la medida que sigue incriminando conductas que quedan reservadas, por la protecci贸n del art铆culo 19 de la Carta Magna, a un 谩mbito de privacidad.
Por todas las razones expuestas, el art铆culo 14, segundo p谩rrafo de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues conculca el art铆culo 19 de la Constituci贸n Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los 贸rganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposici贸n legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un da帽o a derechos o bienes jur铆dicos de terceros, como ha ocurrido en autos, respecto de los recurrentes.
19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejado una lesi贸n a un bien jur铆dico o derecho de terceros o los ponga en concreto peligro, y la distribuci贸n de estupefacientes deben ser combatidos. Tambi茅n lo es que desde hace muchos a帽os esta
Corte ha se帽alado esa necesidad y no se ha advertido una pol铆tica p煤blica consistente y efectiva, con lo cual el problema no s贸lo no ha disminuido, sino que ha aumentado.
Hace veintitr茅s a帽os, en “Bazterrica”, voto del juez Petracchi (Fallos: 308:1392) se dijo: “La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminaci贸n y desborde del tr谩fico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformaci贸n de un negocio econ贸mico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador adem谩s, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de v铆ctimas de la adicci贸n y narcodependencia ven sus vidas limitadas en m煤ltiples sentidos, se encuentran con su salud f铆sica y psicol贸gica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida…” y m谩s adelante: “15) Que, seg煤n ya se ha expresado, sin duda la actual difusi贸n del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensi贸n hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilizaci贸n en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidaci贸n de una estructura econ贸mica de tr谩fico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales…”.
En el mismo considerando se dec铆a: “En este sentido, nuestro pa铆s ha puesto en ejecuci贸n diversas pol铆ticas tendientes a asumir un papel protag贸nico en la lucha contra la difusi贸n del narcotr谩fico, y una inserci贸n activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupaci贸n por las infortunadas consecuencias de dicho tr谩fico. Es as铆 como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisi贸n Nacional para el Control del Narcotr谩fico y el Consumo de Drogas, entidad espec铆fica abocada a la consideraci贸n de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las droga…”.
Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el tr谩fico de drogas, no a trav茅s de la persecuci贸n penal de sus propias v铆ctimas, los consumidores, sino de los distribuidores.
Cabe aclarar que ya en “Bazterrica” se dec铆a que “Un consumidor que ejecute actos de ‘tr谩fico hormiga’, puede ser punible…” se帽alando claramente los l铆mites del concepto de libertad.
Con relaci贸n al consumo, es cierto tambi茅n que la adicci贸n puede afectar la libertad personal, pero ello no justifica una intervenci贸n punitiva del Estado.
Por esta raz贸n es que se justifica que esta Corte, a la luz de la decisi贸n que hoy toma, se vea en la obligaci贸n de hacer recordar a todas las instituciones el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotr谩fico; y a nivel nacional, la relevancia de aplicar una pol铆tica de salud preventiva, informaci贸n y educaci贸n y todo ello enfocado en los grupos m谩s vulnerables, especialmente los menores.
Lo que no puede ocurrir es que las pol铆ticas p煤blicas no alcancen ning煤n grado de efectividad a lo largo de los a帽os, que s贸lo se conformen con leyes declarativas y que los resultados sean los contrarios de los perseguidos.
Por ello, y o铆do el se帽or Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” 鈥攓ue antecede鈥, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del art铆culo 14, segundo p谩rrafo, de la ley 23.737, con el alcance se帽alado en el considerando 18, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes p煤blicos a asegurar una pol铆tica de Estado contra el tr谩fico il铆cito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con informaci贸n y educaci贸n disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos m谩s vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pa铆s.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agr茅guese la queja a los autos principales. H谩gase saber y devu茅lvase. RICARDO LUIS LORENZETTI.

Ponencia del Dr. Lorenzetti en seminario organizado por Naciones Unidas

The Argentine Supreme Court experience with collective ESR cases: new procedural developments.

Sumario:
I). La fuente constitucional de los derechos fundamentales
II). Derechos en particular
1) Derecho a las prestaciones de salud
2) Derecho a la alimentaci贸n
3) Libertad sindical

III)- Seguridad Social.
IV). El problema del contenido de los derechos:
1). Pretensiones positivas
2). Opciones de adjudicaci贸n del contenido
3)-Los derechos fundamentales como garant铆a minima:
4). La asignacion mediante el mercado:
5)- El minimo garantizado:
6)- La funcion del Congreso en las garantias:
7). Conclusiones

I). La fuente constitucional de los derechos fundamentales
El PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, que entr贸 en vigor en el a帽o 1976, y el PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL, suscripto en el a帽o 2008 proveen un marco te贸rico para los derechos econ贸micos, sociales y culturales.
Es importante se帽alar que, en el caso de Argentina, tiene adem谩s un valor normativo relevante. El art铆culo 75 de la Constituci贸n Nacional provee que, entre otros, el Pacto Internacional de los derechos econ贸micos, sociales y culturales, en las condiciones de su vigencia, tiene jerarqu铆a constituiconal y debe entenderse como complementario de los derechos y garant铆as reconocidos en otros art铆culos.
En este sentido, el denominado 鈥渂loque de constitucionalidad鈥, est谩 constituido por la Constituci贸n Nacional (art铆culo 31 CN) en tanto norma fundamental de reconocimiento del estado de derecho. Aquella debe ser entendida como un sistema jur铆dico que est谩 integrado por las reglas que componen su articulado y los tratados que 鈥渆n las condiciones de su vigencia, tienen jerarqu铆a constitucional, no derogan art铆culo alguno de la Primera Parte de esta Constituci贸n y deben entenderse complementarios de los derechos y garant铆as por ella reconocidos鈥 (art铆culo 75 inciso 22 CN).
Por esta raz贸n el pacto es fuente de derecho en el ordenamiento jur铆dico argentino.
II). Derechos en particular
1) Derecho a las prestaciones de salud
El Pacto prevee (art. 12) que los Estados Partes 鈥渞econocen el derecho de toda persona al disfrute del m谩s alto nivel posible de salud f铆sica y mental鈥 y que deben adoptar medidas para crear 鈥渃ondiciones que aseguren a todos asistencia m茅dica y servicios m茅dicos en caso de enfermedad鈥.
La Constituci貌n Argentina se帽ala que los consumidores tienen derecho a la salud (art. 42). La ley 23661 dispone que el Sistema Nacional del Seguro de Salud se crea a los efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pais, sin discriminaci貌n social, econ貌mica, cultural o geogr脿fica (art. 1ley 23661). Asimismo se帽ala que uno de sus objetivos es garantizar “a los beneficiarios la obtenci貌n del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminaci貌n en base a un criterio de justicia distibutiva” (art. 2 ley 23661). Ello se especifica en casos particulares.- As矛 el articulo 8 de la ley 23798 establece el derecho que tiene el enfermo infectado del Sindrome de Inmuno deficiencia adquirida a recibir una asistencia m猫dica adecuada.-
Por aplicaci贸n de estas normas, la Corte Suprema ha decidido:
鈥 Que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constituci贸n Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jur铆dico y en tanto fin en s铆 mismo 鈥搈谩s all谩 de su naturaleza transcendente鈥 su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre car谩cter instrumental;
鈥 Que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqu铆a constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservaci贸n de la salud 鈥揷omprendido dentro del derecho a la vida鈥 y destaca la obligaci贸n impostergable que tiene la autoridad p煤blica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga;
鈥 Que el Estado Nacional asumi贸 compromisos internacionales expl铆citos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse v谩lidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades p煤blicas o privadas, m谩xime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inter茅s superior del ni帽o, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3掳 de la Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o) .
El Tribunal ha declarado procedente la acci贸n tendiente a obtener la provisi贸n de un medicamento necesario para enfrentar una grave enfermedad, en tanto se hallaban reunidos los extremos requeridos por la ley .
En materia pretensiones colectivas puede verse la causa 鈥淎sociaci贸n Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acci贸n Social鈥, Fallos 323:1339, donde la asociaci贸n de referencia y otras, todas entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del S铆ndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, promovieron una acci贸n de amparo tendiente a que se obligara al Estado Nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitaci贸n de los enfermos de aquel s铆ndrome, y en especial con el suministro de medicamentos, con sustento en la Constituci贸n Nacional (arts. 14, 20, 43 y 75 inciso 22) y la ley 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91. La Corte, por mayor铆a, confirm贸 la sentencia de la C谩mara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala I), que hab铆a acogido la demanda. El Tribunal remiti贸 al dictamen del Procurador General de la Naci贸n, quien, tras reconocer legitimaci贸n a las asociaciones demandantes con apoyo en el art. 43 CN, asign贸 a la vida y a la salud el car谩cter de bienes fundamentales, reconocidos en los arts. 19 y 33 CN y en los tratados internacionales con rango constitucional enunciados en el art. 75, inciso 22, CN, por lo que el Estado no s贸lo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos sobre aquellos bienes sino que debe realizar prestaciones positivas de manera tal que dicho ejercicio no se torne ilusorio, y se帽al贸 que en ese sentido el legislador sancion贸 la ley 23.798, que declara de inter茅s nacional a la lucha contra el S.I.D.A. Por lo dem谩s, reconoci贸 responsabilidad protag贸nica al Estado Nacional, sin perjuicio de que las jurisdicciones locales dicten normas complementarias y solventen los gastos correspondientes.

2) Derecho a la alimentaci贸n
El Pacto prevee (art. 11) que los Estados Partes 鈥渞econocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s铆 y su familia, incluso alimentaci贸n, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia鈥.

En un importante caso sobre pretensiones colectivas la Corte orden贸 a un estado provincial y a la Nacion a proveer alimentaci贸n a comunidades ind铆genas . El Defensor del Pueblo de la Naci贸n promovi贸 demanda, ante la Corte Suprema, contra el Gobierno Nacional y la Provincia del Chaco, con el objeto de que adoptaran las medidas necesarias para lograr una real y efectiva calidad de vida digna de los pueblos originarios chaque帽os, que en su gran mayor铆a pertenec铆an a la etnia Toba. Aleg贸 que aqu茅llos se encontraban en una situaci贸n de emergencia extrema, con sus necesidades m谩s b谩sicas y elementales insatisfechas, como consecuencia de la inacci贸n del Estado nacional y provincial, y del incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones que emanan de las leyes vigentes, de la Constituci贸n Nacional, de los Tratados Internacionales y de la Constituci贸n de la Provincia del Chaco. Solicit贸, concretamente, que se garantizara la efectiva tutela de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia m茅dico-social, a la alimentaci贸n, al agua potable, a la educaci贸n y a una vivienda digna. La Corte Suprema, por mayor铆a, consider贸 que m谩s all谩 de la decisi贸n que pudiera recaer en el momento que se expidiera sobre su competencia para entender en el caso por v铆a de la instancia prevista en el art. 117 de la Constituci贸n Nacional, era su deber tomar las medidas conducentes a observar la Constituci贸n Nacional. Hizo lugar a la medida cautelar solicitada y orden贸, en consecuencia, al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco, el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades ind铆genas que habitan en la regi贸n sudeste del Departamento General G眉emes y noroeste del Departamento Libertador General San Mart铆n de esa provincia, como as铆 tambi茅n de un medio de transporte y comunicaci贸n adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Asimismo, convocaron a una audiencia p煤blica, a la que asistieron miembros de las comunidades ind铆genas afectadas, el Estado Nacional y Provincial, explicando los programas existentes y las dificultades de acceso. Luego de varias decisiones judiciales enfocadas en la implementaci贸n, se lleg贸 a un acuerdo en el que se explic贸 que se hab铆a superado el nivel de emergencia.
3) Libertad sindical
El Pacto prevee (art. 8) que cada uno de los Estados Partes 鈥渟e comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elecci贸n, con sujeci贸n 煤nicamente a los estatutos de la organizaci贸n correspondiente, para promover y proteger sus intereses econ贸micos y sociales. No podr谩n imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democr谩tica en inter茅s de la seguridad nacional o del orden p煤blico, o para la protecci贸n de los derechos y libertades ajenos鈥

La Corte declar贸 que el principio de libertad sindical es obligatorio para la Argentina. En la sentencia se dict贸 la inconstitucionalidad del art. 41, inc. a de la ley 23551 porque limita la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos pues los constri帽e a adherirse a la asociaci贸n sindical con personer铆a gremial, no obstante la existencia de otra simplemente inscripta. Restringe tambi茅n la libertad de estas 煤ltimas asociaciones al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades m谩s elementales para las que fueron creadas. Se帽ala que, en ambos 贸rdenes, el monopolio cuestionado en la presente causa ata帽e nada menos que a la elecci贸n de los delegados del personal, esto es. De los representantes que con los intereses de los representados el v铆nculo m谩s estrecho y directo, pues ejercer谩n su representaci贸n en el lugar de prestaci贸n tareas, Agrega que la restricci贸n excede el actual marco que podr铆a justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios m谩s representativos. Expresa que no se advierte la existencia de raz贸n alguna que haga que la limitaci贸n impugnada resulte necesaria en una sociedad democr谩tica en inter茅s de la seguridad nacional o del orden p煤blico, o para la protecci贸n de derechos y libertades ajenos, sino que parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, que exige que el modelo que adopt贸 permee los v铆nculos asociativos, sobre todo aquellos que, como el sindical, est谩n llamados a coadyuvar de manera notoria la promoci贸n del bienestar general.
En sede administrativa se hab铆a hecho lugar a las impugnaciones de la Uni贸n del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA) y se declar贸 la invalidez de las elecciones de delegados convocados por la Asociaci贸n de Trabajadores del estado (ATE) en el Estado Mayor General del Ej茅rcito y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas. ATE interpuso recursos jer谩rquicos que fueron desestimados por el Ministerio de Trabajo con sustento en que, conforme con lo dispuesto por el art. 41 de la ley 23551, s贸lo pueden ser delegados los afiliados a la asociaci贸n sindical con personer铆a gremial, condici贸n que ostentaba PECIFA en virtud de la res. 416/66 MT. La Sala VI de la C谩mara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirm贸 con sustento En A.201 la Sala VI sostuvo que subsist铆an las personer铆as gremiales otorgadas en su momento con las pautas legales por entonces vigentes. Destac贸 que la res. 414/66, que exclu铆a de la zona de actuaci贸n de ATE a Capital as铆 como algunos partidos del Gran Buenos Aires y determinado personal, no hab铆a sido atacada en cuanto a su validez durante su largo lapso de vigencia, por lo que la convocatoria a elecciones efectuada por la recurrente 37 a帽os despu茅s, carec铆a de efectos. Sostuvo que la cuesti贸n en debate no guardaba nexo con los Convenios 87, 98 y 135 OIT. Luego de todo ese tr谩mite, la Corte declar贸 la validez del principio de libertad sindical.

III)- Seguridad Social
El Pacto dispone (Art铆culo 9 ) que 鈥淟os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.鈥.
En relaci贸n a este tema, la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n declar贸 la inconstitucionalidad del art. 7掳, inc. 2掳 de la ley 24.463, dispuso que la prestaci贸n del actor se ajuste, a partir del 1掳 de enero del 2002 y hasta el 11 de diciembre del 2006, seg煤n las variaciones anuales del 铆ndice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estad铆sticas y Censos y exhorto al Congreso a que dicte una ley que regule las pautas que garanticen la movilidad de los haberes jubilatorios.
El Alto Tribunal resolvi贸 que las jubilaciones deben ser m贸viles y ajustarse seg煤n los 铆ndices anuales de salarios, nivel general.
Fundamentaron su decisi贸n en que si bien le corresponde al Congreso 鈥渇ijar los incrementos, mediante las leyes del presupuesto鈥, este no hab铆a cumplido con ello y esa omisi贸n produjo, a partir de la crisis del 2002, un severo deterioro en las condiciones de vida del apelante y que los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, en la materia, hab铆an otorgado aumentos, pero no hab铆an subsanado la merma sufrida en los beneficios superiores a $1000, por lo que el aumento resultaba insuficiente para reparar el deterioro en el patrimonio del recurrente.
Los jueces concluyeron que se verificaba en el caso una lesi贸n a la garant铆a prevista en el art. 14 bis de la Constituci贸n Nacional ya que la prestaci贸n no hab铆a sido acompa帽ada en el transcurso del tiempo y reforzada a medida que perd铆a la razonable relaci贸n que deb铆a mantener con los ingresos de los trabajadores. As铆 orden贸 a la Administraci贸n Nacional de la Seguridad Social el pago del nuevo haber y las retroactividades e intereses que surjan de la liquidaci贸n correspondiente, Se帽al贸 que el dictado de una ley que establezcan pautas de aplicaci贸n permanentes que aseguren el objetivo constitucional contribuir铆a a dar mayor seguridad jur铆dica y que una buena reglamentaci贸n de la misma permitir铆a reducir la litigiosidad en la materia.
IV).El problema del contenido de los derechos:
El Pacto prevee (art. 2) que cada uno de los Estados Partes 鈥渟e compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci贸n internacionales, especialmente econ贸micas y t茅cnicas, hasta el m谩ximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci贸n de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu铆 reconocidos鈥. Ello nos conduce a examinar el contenido de los derechos econ贸mico-sociales.
1). Pretensiones positivas
La mayoria de los derechos econ贸mico- sociales son “Derechos a algo” , e imponen obligaciones de hacer de dos tipos:
Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensi貌n positiva, que sustenta una accion procesal. Existe una acci贸n positiva f谩ctica, ya que, si bien se usa una forma jur矛dica, se trata de obtener una satisfacci貌n de la pretensi贸n. Lo decisivo es que, despu猫s del resultado de la acci貌n, el derecho est猫 satisfecho. Por ejemplo, el ingreso m矛nimo vital o a la existencia de plazas de estudio, son pretensiones positivas facticas relacionadas con el derecho al salario y a la educaci貌n respectivamente.
Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta.- En estos casos, el sujeto no tiene un goce directo. La raz貌n de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para conced猫rselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interaccion.- Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusi貌n y la generaci貌n del consenso necesario para su instrumentacion.- En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestaci贸n f谩ctica.- Existe en cambio un goce indirecto y la pretensi贸n es jur铆dica y procedimental: el objeto est脿 constituido por una legislacion, es decir a medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementacion del derecho.
2). Opciones de adjudicaci贸n del contenido
La titularidad del derecho est脿 concedida por la norma; su aplicaci貌n (problema de la operatividad) puede ser directa o derivada si se requiere una ley reglamentaria previa; en ambos casos se plantea el tema de qu猫 contenido dar脿 el juez en la operatividad directa, o el Congreso en la derivada, al derecho pretendido.
Un individuo puede solicitar un derecho y puede recibir varias respuestas:
鈥 que ese derecho es una mera declaraci貌n, pero que no es de goce efectivo porque la sociedad no est脿 en condiciones actuales de proveerselo.
鈥 que el derecho est脿 regulado mediante normas institucionales que lo garantizan en forma igual para todos, y con ello es suficiente; no hay una garant矛a m矛nima o material.-
鈥 que la provisi貌n de ese derecho y su contenido est脿 librado al sistema concurrencial, pero que hay un piso m矛nimo garantizado para que todos tengan igual punto de partida.-
En este 霉ltimo caso, las respuestas podr矛an variar en dos niveles:
鈥 que ese piso minimo est脿 garantizado por el Estado o por los contratantes.-
鈥 que consiste en la provisi貌n “in natura” del derecho, como por ejemplo un trabajo, o por una prestaci貌n dineraria sustitutiva (seguro de desempleo).-
3)-Los derechos fundamentales como garant铆a minima:
El contenido m铆nimo de los derechos fundamentales se descubre preguntando qu猫 condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales.
El individuo necesita de algunos bienes de esa 矛ndole para desempe帽arse m矛nimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educaci貌n, salud.
Se se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el derecho, como la organizaci貌n social y econ貌mica, sirven al hombre; si es que hay una concepci貌n personalista del ordenamiento jur矛dico, debieran garantizarse esos bienes, puesto que de lo contrario no cabr矛a hablar de persona.-
Por esta raz貌n, puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un m矛nimo social,una base que hace al buen funcionamiento la organizaci貌n humana y que le permite seguir llam脿ndose de tal manera.-
Esta afirmaci貌n declarativa, puede tener diversas respuestas en el momento de la concrecion.-
4). La asignacion mediante el mercado:
La primera respuesta posible a este problema es que el individuo puede proveerse por s矛 mismo estos bienes, ya que son ofrecidos en el Mercado.- Lo que debe hacer el derecho es regular el sistema concurrencial de modo tal que sea transparente y que todos puedan procurarse esos bienes.-
Esta concepci貌n da lugar a las respuestas A y B, descriptas en el punto anterior.- Una soluci貌n m脿s avanzada ser矛a incurrir en un paternalismo que en el mediano plazo ser矛a contraproducente; por otra parte, intervenir para dar esos bienes, producir矛a distorsiones en el mercado que ser矛an perjudiciales.-
Esta proposici貌n es correcta en t猫rminos generales y ha sido aceptada por la mayoria de las legislaciones occidentales.-
Sin embargo, algunos de estos bienes no son proveidos por el mercado a un precio accesible para la totalidad de la poblaci貌n: la salud, la vivienda, pueden ser demasiado caras en t猫rminos monetarios.- Se presenta una falla estructural que da origen a mecanismos legales enfocados en el acceso a los bienes que tratamos en la primera parte.-
Pueden existir problemas estructurales como el desempleo tecnologico, que obstaculizan el buen desempe帽o del mercado en la asignacion de recursos.-
Finalmente, la cuesti貌n de la competencia legislativa distorsiona el contenido de los derechos, puesto que, como vimos, los paises compiten ofreciendo derechos baratos en t猫rminos de garantias legales.-
Frente a estas fallas, habr脿 que comparar la situaci貌n actual, en la que funciona el mercado con una tendencia a la exclusi貌n, con la alternativa, que surgir矛a de una intervencion para corregirla.- Este m猫todo comparativo puede incluso, servir de l矛mite si se decide la intervencion, de modo tal que 猫sta 霉ltima debe imponer costos inferiores a los beneficios, y no resultar inferiores a los que resultar矛an de no aplicarlos.-
En la situaci貌n actual, el sistema de mercado presenta las fallas antedichas y una tendencia creciente, en areas espec矛ficas, a la exclusi貌n.-
Nos parece necesario entonces un piso m矛nimo internacional de derechos fundamentales.-
5)- El minimo garantizado:
驴Que tipo de garantias de bienes fundamentales se pueden dar?.-
Fried se帽ala que la parte inferior del estamento social no debe caer bajo cierta fracci貌n de la media.- Sigue diciendo que una persona puede reclamar de sus semejantes un paquete standard de bienes b脿sicos o esenciales: vivienda, educaci貌n, cuidado sanitario, alimento; esto es, el m矛nimo social si con esfuerzos razonables no puede ganar bastante para procurarse 猫l mismo ese m矛nimo”.-
El m矛nimo lo establece tomando un grupo de referencia, que es el de los trabajadores no especializados sindicados.- La norma de referencia ha de ser inferior al consumo medio de esos bienes esenciales para dejar un campo sustancial a los efectos diferenciadores de la elecci貌n individual y las fuerzas del mercado, y porque en la mayor矛a de esos bienes hay un componente no esencial, discrecional, dif矛cil de aislar.-
Aclara por ultimo que el derecho es a los bienes y no a su sustitucion monetaria, para evitar que tengan otro destino.-
Concluyendo esta hip貌tesis, es necesario un piso minimo garantizado de bienes fundamentales similar al de los trabajadores no especializados sindicados, que deben darse, preferentemente, in natura.-
Esta regla sigue siendo indeterminada, puesto que queda por establecer cu脿l es la n貌mina de esos bienes, ya que ello variar脿 sustancialmente de individuo en individuo.- Asimismo, hay que establecer cu脿l es la autoridad que toma esas decisiones y con qu猫 criterios distributivos debe hacerlo.-
Seguidamente trataremos algunos de estos conflictos.-
6)- La funcion del Congreso en las garantias:
La concesi貌n de un paquete b脿sico de derechos involucra un costo comunitario que no puede decidirse sin consultar a quienes deben pagarlo; por ello se ha utilizado el r猫gimen de la operatividad derivada, remitiendo al Congreso este tipo de decisiones en las que se necesita el consenso.-
El art矛culo 75 inc. 23 de la Constituci貌n Argentina de 1994, establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de accion positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.
7). Conclusiones
Para resumir la complejidad del problema y ordenar el razonamiento presentaremos el problema del siguiente modo:
鈥 El principio de escasez: Los recursos son escasos, y no alcanzan para que todos los individuos tengan bajo su propiedad el bien que desean; hay menos bienes que individuos y adem脿s las expectativas crecen a una tasa muy superior a los bienes.- De modo que hay que buscar un m猫todo para asignarlos.-
鈥 Adjudicaci贸n por el mercado: El derecho privado occidental ha dejado que sea el mercado el que determine el acceso a la propiedad ya que se lo considera un m猫todo eficiente.- De este modo, el individuo obtiene la propiedad si paga el precio que por ella se fija.- Los derechos de propiedad claramente delimitados y tutelados mejoran ostensiblemente la circulaci贸n de los bienes hacia su mejor uso, ya que quienes m谩s los desean m谩s pagar谩n por ellos.- En el plano jur矛dico ello se traduce en una regulaci貌n basada en la voluntariedad: el consensualismo, el “libre acuerdo”, como base de la constitucion de un derecho real; la tradici貌n, como entrega voluntaria.-
鈥 Derecho de propiedad: En la concepcion tradicional, la propiedad tiene la funcion primordial de excluir a otros del uso o del beneficio de una cosa.- Se atribuye a unos el uso exclusivo de cosas que antes eran usadas por todos; asi sucedio con la tierra, con el ganado, con los cereales, y en general con todos los bienes.- La propiedad tiene tambi猫n una funci貌n econ貌mica de importancia, porque al fomentarse el inter猫s de un individuo por el goce del bien, 猫ste se ocupa de conservarlo .-
鈥 Limites de la adjudicaci贸n- conflicto con la dignidad de la persona: cuando lo recursos son indispensables para vivir, hay dificultades para conceder a unos lo que deberia ser gozado por todos.- Hay una gran cantidad de individuos que no tienen posibilidades de pagar el precio que se fija a bienes esenciales, provoc谩ndose una exclusi贸n que afecta a la dignidad personal y familiar.- En estos casos, en los que hay una clara demostraci贸n de que la ausencia de provisi贸n del bien pone en riesgo la vida o la salud del titular, hay una garant铆a minima ejecutable judicialmente, como surge de los litigios descriptos precedentemente.
鈥 Derechos de acceso a la propiedad vs derechos de exclusi贸n oponibles erga omnes: por esta raz贸n surge el problema del acceso a la propiedad.- Se ha sostenido que el derecho real de propiedad, asume tambien la forma de un derecho individual a no ser excluido por otros del beneficio de una cosa , y de este modo el discurso sobre la exclusion erga omnes se transforma en discurso sobre la accesibilidad .-
鈥 驴Cu谩les son los bienes primarios? es importante establecer un puente de acceso para los bienes primarios o esenciales, de manera que todos los individuos est茅n satisfechos en una sociedad organizada.- Pero no es sencillo definir lo que es un bien elemental, y si para ello se deben utilizar criterios subjetivos u objetivos y en este 煤ltimo caso, qui茅n los define.-
鈥 El caso de la vivienda: en general puede identificarse cierto consenso en relacion a la vivienda, cuyo acceso es objeto de una mayor proteccion .-
鈥 El caso del agua potable: otro supuesto en que se discute cada vez con mayor intensidad el derecho de acceso es el caso del agua potable para consumo humano,
鈥 Igualdad de oportunidades: las dificultades de elaboraci贸n de una lista material han hecho que se prefiera una igualdad de oportunidades en la obtenci貌n de bienes.- Ello incluye tener un derecho al cr茅dito para la vivienda en condiciones razonables y no abusivas, pero tambi茅n el derecho empresarial de participar en licitaciones, permisos de actuacion, y otros en condiciones de paridad y transparencia.- La posicion del individuo respecto de estos incentivos, tiene tanta importancia que se las ha llamado la “nueva propiedad” .-

Fallos de la Corte Suprema. Opiniones del Dr. Lorenzetti. Tema: deber de informaci贸n

Transparencia informativa en el mercado

En 鈥淒i Nunzio, Daniel F. c/The First National Bank of Boston y otros s/ h谩beas Data鈥, el Dr Lorenzetti dijo:

鈥溾.toda la regulaci贸n relativa a la informaci贸n se propone un aumento en su circulaci贸n y es contraria a su restricci贸n. Mayor informaci贸n significa mayor transparencia y menos conflictos, lo cual en el caso es particularmente claro. No se advierte porqu茅 raz贸n existe una negativa a aclarar un dato, siendo que, a un costo bajo y razonable, se evitan conflictos para terceros鈥.

Deber de informaci贸n- posici贸n ventajosa- an谩lisis econ贸mico
En 鈥淔erreira, V铆ctor Daniel y Ferreira, Ram贸n c/ V.I.C.O.V. SA s/ da帽os y perjuicios鈥 el Dr Lorenzetti, dijo:
鈥淓s el explotador del servicio quien est谩 en mejor posici贸n para recolectar informaci贸n sobre la circulaci贸n de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien est谩 en una posici贸n desventajosa para obtener esos datos, lo que s贸lo podr铆a hacer a un alt铆simo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformaci贸n y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de informaci贸n al usuario no puede ser cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificaci贸n frente a casos concretos鈥.
鈥淓sta carga de autoinformaci贸n importa tambi茅n el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. Tambi茅n en este caso puede constatarse f谩cilmente que es el prestador del servicio quien est谩 en mejor posici贸n para tomar medidas de prevenci贸n gen茅ricas al menor costo鈥
鈥淔inalmente, la carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro2
鈥淒e tal suerte, la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsi贸n y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los t茅rminos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria鈥.